重庆市人民检察院第一分院诉王鹏等利用未公开信息交易罪案

——“明示、暗示他人从事相关交易活动”的司法认定

重庆市第一中级人民法院  张力*  李遵礼**

关键词

利用未公开信息交易罪   从事相关交易活动    司法认定

裁判要旨

1.虽然没有直接证据证明行为人利用因职务便利获取的其他未公开信息，明示、暗示他人从事相关交易活动，但根据行为人掌握未公开信息情况、他人从事的相关交易与行为人所在公司进行的相关交易趋同程度、时间吻合程度、他人与行为人利益关联程度等综合因素，能够排除合理怀疑的，仍可认定他人从事的股票交易与行为人职务行为获取的非公开信息存在客观联系，从而以利用未公开信息交易罪论处。

2.利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于基金公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，但被明示、暗示的他人明知属于行为人泄露以职务之便获取的未公开信息，仍利用进行交易的，应按照共同犯罪处理。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百八十条

案件索引

一审：重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法刑初字第00162号（2018年3月28日）

基本案情

重庆市人民检察院第一分院指控：2008年11月至2014年5月，被告人王鹏担任华夏基金管理有限公司债券交易员。2009年1月15日至2011年8月9日期间，王鹏多次登陆华夏基金交易管理部在恒生系统开设的6609公用查询账号，能够知悉华夏基金旗下所有股票类基金、年金和专户等产品的交易指令、交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等未公开信息。后王鹏分别让被告人王慧强、宋玲祥利用该信息，在名为“牛宏”、“宋伯祥”、“宋贵珍”实为王慧强、宋玲祥控制的证券账户内，同期于华夏基金公司买入股票，累计趋同买入金额人民币87803.3564万元，并于2011年8月前将股票全部卖出，股票交易累计获利人民币1773.666221万元。其中，王慧强在其控制的“牛宏”的证券账户内进行股票交易，累计趋同买入金额人民币9661.261023万元，累计获利人民币201.21089万元；宋玲祥在其控制的“宋伯祥”、“宋贵珍”的证券账户内进行股票交易，累计趋同买入金额人民币78142.09538万元，累计获利人民币1572.45533万元。

为证实上述指控事实，公诉机关当庭举示了宋贵珍等三个账户与华夏基金股票交易指令趋同交易总体情况、趋同买入盈利、劳动合同书、银行账户交易明细、证人闫威等人的证言及被告人王鹏、王慧强、宋玲祥的供述和辩解等证据，并认为被告人王鹏身为华夏基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，让被告人王慧强、宋玲祥从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。被告人王慧强利用被告人王鹏因职务便利获取的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。被告人宋玲祥利用被告人王鹏因职务便利获取的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。

被告人王鹏辩称其没有利用职务便利获取未公开信息，亦未提供信息让王慧强、宋玲祥交易股票，其对王慧强、宋玲祥交易股票的事情并不知情，现有证据不足以证实指控事实，其不应构成犯罪。被告人王鹏的辩护人提出与王鹏相同的辩护意见，并提出现有证据只能证明王鹏有条件获取未公开信息，而不能证明王鹏实际获取了该信息，同时也不能证明王鹏本人利用未公开信息从事相关交易活动，或王鹏让王慧强、宋玲祥从事相关交易活动。公诉机关未明确指控三被告人是否构成共同犯罪，系指控事实不明。

被告人王慧强辩称王鹏从未给过其未公开信息，王鹏到华夏基金公司后就不知道其还在进行证券交易，公诉机关指控的交易金额及盈利金额与事实不符。其辩护人提出现有证据不能证实王鹏向王慧强传递了未公开信息，及王慧强利用了王鹏传递的未公开信息进行证券交易。王慧强用他人名义进行证券交易是因为规避王鹏在基金公司的从业要求，该行为只是违规行为。因此公诉机关指控的罪名不成立。

被告人宋玲祥辩称其没有利用王鹏的职务之便获取未公开信息，也未利用未公开信息进行证券交易。其辩护人提出宋玲祥不是本罪的适格主体，本案指控证据不足。

法院经审理查明：被告人王鹏自2008年11月起在华夏基金管理有限公司（以下简称华夏基金公司）交易管理部从事债券交易员工作，工作职责为“银行间资金交易、存款交易、银行间债券交易、对交易指令的执行进行风险控制”等。在工作期间，王鹏作为债券交易员的个人账号为“6610”，其有权通过综合信息查询查看相关信息，因工作需要，该公司为其开通了恒生系统“6609”账号的站点权限。自2008年7月7日起，该6609账号开通了指令查询权限，有权查询证券买卖方向、投资类别、证券代码、交易价格、成交金额、下达人等信息，自2009年7月6日起又陆续增加了包含委托流水、证券成交回报、证券资金流水、组合证券持仓、基金资产情况等综合信息查询权限。2011年8月，因新系统启用，华夏基金公司交易管理部申请关闭了所有债券交易员登录6609用户的站点。被告人王鹏自2009年1月15日起至2011年8月9日，曾多次使用6609账号登陆恒生系统，登陆次数共计710次；其同期登陆6610账号共计551次。2014年6月17日，王鹏在接受证监会调查时，擅自离开，后再未回华夏基金公司工作，亦未办理请假或离职手续。

被告人王慧强、宋玲祥系被告人王鹏父母。王慧强于2008年11月18日以其侄女牛宏的身份信息在海通证券开立股票账户，2010年12月19日销户；于2010年12月9日在华融证券开立账户，主要交易时间集中在2011年9月前。上述二账户实际由王慧强控制，并进行证券交易。宋玲祥于1999年10月25日以其兄宋伯祥的身份信息开立证券账户，2011年8月9日后无股票交易；以其妹宋贵珍的身份信息于2010年4月21日在广发证券开立证券账户，2010年12月22日销户；于2010年12月20日在招商证券开立证券账户，2011年8月9日后无股票交易。上述三账户实际由宋玲祥控制并进行证券交易。在2009年3月至2011年8月期间，王慧强、宋玲祥实际控制的上述证券账户交易金额、交易频率、与华夏基金旗下股票基金产品交易趋同程度较之前明显大幅增加。

经深交所及上交所根据华夏基金交易指令及以上证券账户成交数据进行对比核算：牛宏证券账户在2009年3月6日至2011年8月2日期间，交易股票与华夏基金旗下股票基金产品交易趋同股票233只（占比93.95%），累计趋同买入成交金额9850.69万元（占比95.25%），盈利201.21089万元；宋伯祥证券账户在2009年3月2日至2011年8月8日期间，该账户交易股票与华夏基金旗下股票类基金产品交易趋同涉及股票343只（占比83.05%），累计趋同买入成交金额1.09亿余元（占比90.87%），盈利157.330129万元；宋贵珍证券账户在2010年5月13日至2011年8月8日期间，交易股票与华夏基金旗下股票类基金产品交易趋同涉及股票183只（占比96.32%），累计趋同买入成交金额6.88亿余元（占比97.03%），盈利1415.125201万元。

另查明，王慧强、宋玲祥均否认认识除王鹏外的其他华夏基金公司工作人员。

裁判结果

重庆市第一中级人民法院于2018年3月28日作出(2015)渝一中法刑初字第00162号刑事判决：一、被告人王鹏犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币900万元；二、被告人王慧强犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币210万元；三、被告人宋玲祥犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币690万元；四、对被告人王鹏、王慧强、宋玲祥违法所得人民币1773.666221万元依法予以追缴，上缴国库。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人王鹏身为基金公司从业人员，利用其工作便利获取与证券交易相关的未公开信息，并将该信息告知被告人王慧强、宋玲祥，王慧强及宋玲祥利用该未公开信息从事证券交易，交易金额共计87803余万元，非法获利1773.6662余万元，其中王慧强交易金额9661余万元，非法获利201.2108余万元；宋玲祥交易金额78142余万元，非法获利1572.4553余万元，三被告人均构成利用未公开信息交易罪，并构成共同犯罪，情节特别严重，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人王鹏身为基金公司从业人员，具有获取未公开信息的职务便利，其利用该职务便利，多次登陆公共查询帐户获取未公开信息并向被告人王慧强、宋玲祥传递。该信息由王鹏掌控，是否对外传递、向谁传递、传递多少均由王鹏决定，其在共同犯罪中为主导地位，起关键作用，应认定为主犯。而被告人王慧强、宋玲祥本人并不具备获取未公开信息的职务便利，在犯罪中只是利用王鹏传递的未公开信息进行相关交易，不能单独构成本罪，具有可替代性，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，并可减轻处罚。

关于三被告人及其辩护人提出的本案证据不足的辩护意见，经查，虽三被告人到案后拒不认罪，且其信息传递方式隐蔽，犯罪时距案发时间较长而难以查证，但本案现有证据能够证实被告人王鹏在2009年1月至2011年8月期间明显不合理多次的登陆6609账户，而该账户能够查询到华夏基金公司的证券交易信息。与此同时，被告人王慧强、宋玲祥利用其实际控制的他人证券账户从事证券交易，交易习惯明显异常，与之前相比交易金额、频率均大幅增加，同期于王鹏无查询权限时间点停止交易，与华夏基金公司同期或稍晚（1-2个交易日）证券交易高度趋同。而与王鹏进入华夏基金工作，具备获取相关未公开信息之前相比，两人控制账户与华夏基金的证券交易趋同度明显较低，三被告人对此并未作出合理解释。基于三被告人之间系近亲属关系，且王慧强、宋玲祥均否认认识除王鹏外的其他华夏基金从业人员，并结合王鹏在接受证监会调查时无故离去并擅自离职的异常行为，现有证据已形成完整锁链，并可排除合理怀疑，能够认定王鹏将其利用职务便利所获取未公开信息传递给王慧强、宋玲祥，该二人利用该信息从事证券交易并获利的事实。因此三被告人及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。

案例注解

《中华人民共和国刑法修正案（七）》在刑法第一百八十条第四款规定了利用未公开信息交易罪，但是在司法实践中，在行为人均失口否认的“零口供”情形下，也无其他直接证据情况下，如何认定行为人利用因职务便利获取的其他未公开信息，明示、暗示他人从事相关交易活动，是司法实践中的难题。另外，被明示、暗示从事相关交易的他人行为如何定性，也是司法实践中的另一个难题。

一、利用因职务便利获取的其他未公开信息，明示、暗示他人从事相关交易活动的司法认定

基金公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，因工作需要掌握了除内幕信息以外的大量非公开信息，行为人一旦利用非公开信息，明示、暗示他人进行相关交易，一般很难获取相关直接证据。那么，如何认定他人相关交易行为与行为人职务行为获取的非公开信息存在客观联系呢？本案例的裁判要旨认为，可综合以下几个方面因素进行认定。

1.是否掌握未公开信息。首先要认定行为人是否能够掌握未公开信息，基金公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，一般根据工作需要或职务便利，可以直接或间接掌握未公开信息。判断行为人是否掌握未公开信息是认定行为人利用因职务便利获取的其他未公开信息，明示、暗示他人从事相关交易活动的首要因素。本案例中，被告人作为基金公司的债券交易员，因职务需要掌握了该基金公司股票交易产品、交易方向、交易时间、交易数量、持仓情况等未公开信息，具备了此项要素条件。

2.交易趋同程度。交易趋同程度是指他人利用个人证券账户进行股票交易，交易的股票产品、交易时间、交易指令等与行为人任职的基金公司旗下管理交易的股票情况相同的程度。本案中，行为人亲属在行为人担任基金公司债券交易员职务期间，利用控制的多个个人账户进行股票交易，交易的股票产品、交易金额与行为人所在的基金公司旗下交易的股票产品、交易金额相一致的比率均在百分之九十以上，趋同程度极高。从交易趋同程度可见，行为人亲属从事的股票交易与行为人职务行为获取的非公开信息存在较强的客观联系。

3.时间吻合程度。时间吻合程度是指行为人在担任基金公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员的时间段，与他人进行趋同程度较高的相关交易的时间段相吻合的程度。本案中，行为人亲属从事的相关交易，与行为人担任基金公司债权交易员岗位的时间段较为吻合。这也进一步强化了行为人亲属从事的股票交易与行为人职务行为获取的非公开信息存在客观联系。

4.利益关联程度。利益关联程度是指掌握未公开信息的行为人与从事相关交易的他人之间的利益紧密程度。本案中，从事股票交易的是掌握未公开信息的行为人的父母，具有较强的利益关联程度，能够充分说明其从事的股票交易与行为人职务行为获取的非公开信息存在客观联系。

5.能够排除其他合理怀疑。在具备以上几个方面的情况下，如果不能排除其他合理怀疑的，仍然不能认定行为人犯利用未公开信息交易罪。排除其他合理怀疑可以考虑以下因素，如，进行相关交易的他人是否存在其他获取未公开信息的渠道，是否具有其他正当理由等等。本案中，经审理可排除其他合理怀疑，综合以上几个因素认定，行为人亲属从事的股票交易与行为人职务行为获取的非公开信息存在客观联系，应以利用未公开信息交易罪论处。

二、被明示、暗示从事相关交易的他人行为定性

利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于基金公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，但被明示、暗示的他人利用行为人泄露以职务之便获取的未公开信息进行相关交易的，应当如何定性？本案例认为，被明示、暗示的他人明知属于行为人泄露以职务之便获取的未公开信息，仍利用进行交易的，应按照共同犯罪处理。明示是指行为人明确建议他人利用未公开信息进行相关交易，暗示是指行为人含蓄建议他人利用未公开信息进行相关交易，“明示”“暗示”只是不同建议形式的表述。建议可能使没有犯意的他人产生犯意从而成为教唆犯，也可能使已有犯意的他人实施帮助行为从而成为帮助犯。因此，当被明示、暗示的他人明知属于行为人泄露以职务之便获取的未公开信息，仍利用进行交易，应按照利用未公开信息交易罪的共同犯罪处理。