传递型利用未公开信息交易犯罪认定规则建构
重庆市第一中级人民法院 张帅* 孟颖**
金融机构从业人员利用未公开信息进行“老鼠仓”交易，在我国刑事法律规制中呈现出“立法配置到位，司法解释缺位”的现状。虽然立法规定了，从业人员明示、暗示他人从事未公开信息交易可以单独构成犯罪。但在实践中，传递型利用未公开信息交易一般发生在从业人员和密切关系人之间，如何认定知情人与交易人之间传递信息进行交易的主观意思联络是困扰司法实践的难题。首先，本文从审判实践中真实发生的一则近亲属间零口供“老鼠仓”案件着手，结合类案进行比较研究，发现该类案件对口供的定案依赖程度很高，法官对证据认定规则的认识分歧很大
近年来，一些证券、基金公司等职务人员利用所管理资产的未公开交易信息进行低买高卖的“老鼠仓”行为，严重破坏金融管理秩序，损害投资者合法利益。因而，打击该类行为成为了金融监管与犯罪惩治的焦点。虽然，《刑法修正案（七）》以利用未公开信息交易罪对上述行为进行立法规制。但是，在审判实践中，由于该类犯罪隐蔽性较高，特别是呈现出从单人独立作案向“多层次传递型”模式发展的新趋势，（1）导致司法审查和认定的难度进一步加大。
一、问题缘起：认定利用未公开信息交易犯罪的实践困境
（一）零口供“老鼠仓”案件的基本案情（2）
被告人王甲系H基金管理公司的债券交易员，被告人王乙、宋丙系王甲的父母，且不认识H公司的其他工作人员。王甲需使用工作账号登陆公司系统，执行债券交易指令。因工作需要，H公司还为所有债券交易员开通了查询公司股票交易的账号。在任职期间，王甲登陆查询账号的次数大幅多于工作账号，而其他同事登陆两个账号的次数或持平，或登陆查询账号的次数少于工作账号。后因启用新系统，H公司关闭了所有债券交易员的查询账号。王乙、宋丙在王甲有查询股票交易权限期间，使用二人实际控制的多个他人股票账户进行交易。经比对，上述个人账户与H公司同期交易相同股票的占比，在王甲没有查询权限期间为20.83%-36.36%，而在王甲有查询权限期间为83.05%-96.32%；交易相同股票的成交金额占比，在王甲没有查询权限期间为0.82%-34.84%，而在王甲有查询权限期间为90.87%-97.03%；同时，在王甲具有查询权限后，上述个人账户的交易金额、交易频率较之前明显大幅增加，而在王甲没有查询权限后停止了交易。经统计，王乙、宋丙实际控制的股票账户与H公司趋同交易成交额8.78余亿元，获利近0.18亿元。此外，在涉案期间，王甲与王乙、宋丙分居两地。
近三年后，监管部门通过大数据比对发现上述异常交易行为，开始调查。王甲在行政调查期间借故离开，擅自离职。立案后，在侦查、审查起诉、审理环节，三人均不认罪。辩称：王甲没有向王乙、宋丙传递未公开信息；三人间无大量资金往来；王乙、宋丙二人依据自身判断进行股票交易，停止交易系为了到王甲居住的城市帮忙照顾孙辈；H公司查询系统统计查询信息次数有误。
（二）司法认定困境
根据我国《刑法》第180条第4款对利用未公开信息交易罪的规定，该罪的构成要件包括：其一，行为人具有在金融机构或相关监管部门、行业协会工作的职务身份；其二，行为人利用职务便利获取未公开信息；其三，行为人从事与未公开信息相关的交易，或者明示、暗示他人从事交易；其四，情节严重。（见图1）
在本案中，要认定被告人王甲、王乙、宋丙构成犯罪，需认定以下事实：（见图2）
但从现有证据来看，因王甲、王乙、宋丙均不认罪，即在传递和利用未公开信息环节系“零口供”。同时，也没有通话记录、聊天记录等客观直接证据证明本案的第2项、第3项事实。对此，法院在审理过程中存在两种截然不同的观点：
一种意见认为，应认定三人犯罪。理由为：利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪同处于《刑法》180条，可以参照适用相关认定规则。最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《内幕交易解释》第2条规定，内幕信息知情人员的近亲属交易行为明显异常，没有正当理由或正当信息来源的，可以认定犯罪。依据王甲异常查询未公开信息，且其近亲属王乙、宋丙的交易行为明显异常，无合理解释，故可以认定王甲将未公开信息传递给王乙、宋丙，由二人利用该信息从事股票交易谋利的犯罪事实。
另一种意见认为，不能认定三人犯罪。理由为：利用未公开信息罪不能适用《内幕交易解释》，且上述规则系对非法获取内幕信息人员的主体认定，不能适用于行为认定。本案中，相关证据仅能证明王乙、宋丙交易行为异常，没有直接证据证明王甲将获取的未公开信息传递给王乙、宋丙从事交易。故本案事实不清、证据不足。
（三）类案比较研究
通过在裁判文书网上查找类案，共检索到生效法律文书33份（截至2018年6月19日）。剔除7份指定管辖决定书，剩余26份刑事裁
判文书。（见表1）
上述裁判文书显示，利用未公开信息交易已决刑事案件具有两个特点：
第一、自首、如实供述比例高。除广东省高院审理的杨万林抗诉案，因法院作出准许撤回抗诉的裁定，没有提及被告人的供述情况外，另25份裁判文书均显示被告人具有自首或如实供述情节。
第二、对口供的定案依赖度高。即便被告人在庭审中翻供，法院也系依据其在侦查阶段所作的有罪供述与其他证据相印证进而认定犯罪。在传递型利用未公开信息交易案件中，没有通话记录、聊天记录等客观直接证据，认定知情人与交易人之间传递未公开信息也只能依据双方口供，如童汀、童学毅案。
综上，在已经公开的裁判文书中缺乏零口供“老鼠仓”案件，反映出该类案件行为人为规避监管，在传递和利用未公开信息交易方面相当谨慎，案件的侦破和审理依赖于被告人口供将其他间接证据“黏合”在一起形成完整证据锁链。在传递型利用未公开信息交易案件中，倘若知情人与交易人坚持“零口供”，其他间接证据仅能证明行为人查询未公开信息，以及交易人交易异常。那么，能否就此认定知情人与交易人之间传递、利用未公开信息？现有证据对事实的证明是否已经达到“排除合理怀疑”的标准？为贯彻落实刑事司法不枉不纵的原则，相关认定规则亟待构建和完善。
二、立法梳理：利用未公开信息交易与内幕交易的刑事规范分析
我国《刑法》虽将利用未公开信息交易与内幕交易（含泄露内幕信息）被规定为不同罪名，但两罪处于相同法条，具有相似性与可比性。学界认为，内幕交易犯罪确立了推定规则，减轻了犯罪认定的证明负担，（3）因此，有必要对相关刑事规范进行分析，寻找认定传递型利用未公开信息交易犯罪的思路。（见表2）
（一）立法规定的要件差异
通过立法梳理，利用未公开信息交易与内幕交易在犯罪构成要件上存在以下区别：
第一、犯罪客体。两罪均是破坏金融管理秩序犯罪，但具体侵害法益有所差异。由于内幕信息主要涉及上市公司重组计划、重大人事变动和经营活动等对证券、期货市场价格有重大影响且尚未公开的信息，故内幕交易犯罪更多地侵害了不特定社会公众投资者的利益。未公开信息主要是指资产管理机构、投资理财机构用客户资金购买证券、期货等金融产品的决策信息和商业秘密，故利用未公开信息交易犯罪更多地侵害了资产管理机构客户的利益。（4）
第二、犯罪主体。内幕交易犯罪主体包括，内幕信息的知情人员和非法获取人员，单位可以成为犯罪主体。利用未公开信息交易犯罪主体只能系自然人，且只能是具有获取信息职务便利的从业人员或工作人员。
第三、主观方面。是利用信息进行交易，还是依据个人判断，甚至“纯属巧合”的主观心理状态是该类案件很难证明的环节。仅从法条表述来看，内幕交易犯罪似乎不要求认定“利用”的主观心态，仅要求证明行为人在内幕信息敏感期内，从事相关交易。利用未公开信息交易犯罪则需要认定交易行为与未公开信息之间的因果关系。
（二）司法解释的适用困境
《内幕交易解释》第2条对非法获取内幕信息人员进行了扩大解释，在一定程度上完善了证券交易类犯罪的认定规则。但是，利用未公开信息交易罪系2009年新增罪名，《内幕交易解释》却系2012年制定，且仅针对内幕交易犯罪，两者能否参照适用本身存在疑问。加之，利用未公开信息交易与内幕交易在犯罪构成上的差异，也给参照适用带来困难。
第一、主体不同影响参照适用。非法获取信息人员可以单独成为内幕交易的犯罪主体。该类人员若具有无正当理由的异常交易行为，以及与内幕信息知情人员的特殊关系，可以适用《内幕交易解释》第2条，认定其构成犯罪。利用未公开信息交易的犯罪主体只能是具有职务身份的知情人员，其他非法获取信息人员只能以共犯身份成为主体。在传递型利用未公开信息交易中，即便适用上述规则，也仅能认定与知情人员有特殊关系的交易人员存在获取信息的事实，不能就此认定交易人员单独犯罪。若进一步认定交易人与知情人共同犯罪，则超出上述规则的认定范围。
第二、主体规则适用行为认定存在障碍。从规范表述来看，《内幕交易解释》第2条是对非法获取信息人员犯罪主体的认定规则，不直接涉及对利用、传递信息等行为的认定。然而，利用未公开信息交易犯罪的认定困境主要集中于在“零口供”的前提下，难以证明知情人向交易人传递信息进行交易的行为。行为与主体属于不同范畴，参照适用必然存在障碍。
（三）能否参照适用的反思
自马乐利用未公开信息交易案起，对利用未公开信息交易能否适用内幕交易刑事规范的讨论，成为社会关注热点。虽然讨论焦点集中于法定刑的适用，但讨论思路对解决本文的认定困境也有积极作用。
1.域外立法考察说明两罪的实质危害相同。从比较法角度分析，内幕交易、利用未公开信息交易等犯罪行为，在域外通常被统称为证券欺诈类犯罪或市场滥用类犯罪，并适用完全相同的法定刑，没有孰轻孰重的差异。例如，1934年美国《证券交易法》将内幕交易、利用未公开信息交易均纳入证券欺诈类犯罪进行规制，适用统一刑罚。2014年欧盟《市场滥用监管规章》将内幕交易与利用未公开信息交易均纳入市场滥用类犯罪进行规制，金融商品及其发行人的内幕信息，与金融机构的客户交易、资金配置等未公开信息均系内部信息。（5）从域外对资本市场进行刑事规制的成熟经验来看，内幕交易与利用未公开信息交易虽在犯罪对象和行为手段方面存在差异，但两者实质上均是违反资本市场的竞争规则，制造不公平的信息优势，危害了市场参与者的利益。
2.我国立法过程说明两罪违法和责任程度相当。在《刑法修正案（七）》出台前，金融监管部门尚未引入大数据系统，发现查处“老鼠仓”的手段落后，导致犯罪黑数巨大，严重威胁到金融行业的健康发展。为了适应实际需要，立法才将利用未公开信息交易纳入刑事规制范围。从法条表述来看，该罪与内幕交易犯罪被规定在同一法条，而且采取“叙明罪状、援引刑罚”的立法技术。无论是立法机关的权威解读，（6）还是最高审判机关的指导案例，（7）均明确表示利用未公开信息交易罪应援引内幕交易犯罪的全部法定刑，说明二者的违法与责任程度相当。
综上，我国不同于域外立法，采取了精细化的立法模式。利用未公开信息交易与内幕交易分别入刑，在犯罪构成上存在差异，导致“老鼠仓”案件参照适用《内幕交易解释》的认定规则陷入困境。但是，由于两罪的特殊关系，在规制利用未公开信息交易犯罪的“立法配置到位、司法解释缺位”的背景下，解决相关犯罪认定难题仍应从我国现行的内幕交易刑事规范中寻找答案。
三、理论检视：内幕交易犯罪认定规则的问题研究
经过前文分析，主体和主观要件的差异是利用未公开信息交易适用内幕交易犯罪认定规则的障碍。有必要结合刑事诉讼相关理论，比较借鉴我国和国外的相关做法，进行全面检视和反思。
（一）信义进路下主体认定的尴尬局面
主体要件是内幕交易规制的认定起点。当今世界各国基于不同的法律传统和司法环境，形成了信义进路和市场进路两种模式。（8）信义进路基于公司利益的微观视角，以“与公司有关之人”违反对公司的信义关系来认定内幕交易，典型代表为美国。美国联邦最高法院判例将主体确定为：传统内部人、推定内部人、信息传递人和受理人、信息盗用人。（9）市场进路以维护市场公平理念为宗旨，不考虑行为人与公司的信义关系，任何不当使用内幕信息的行为皆应认定为内幕交易，典型代表为欧盟成员国。欧盟相关禁止内幕交易指令将主体确定为首要内部人和次级内部人，取消次级内部人需从首要内部人获得信息的要求，意在不论与信息源的关系，将所有持有信息之人纳入主体。（10）
我国立法主要采用信义进路模式，将主体限定为知情人员和非法获取人员。从司法解释和证券法规的规定看，知情人员主要是因管理、监督或职业地位能够获得内幕信息的人员，相当于美国判例法基于信义关系的传统内部人和推定内部人。非法获取人员主要是利用非法手段从知情人员处获取信息人员，或者从知情人员处受领信息的关系密切人员，相当于美国判例法的信息传递人和受理人、信息盗用人。
该种立法模式虽对主体范围进行了列举式指引，但由于传递型内幕交易行为主体的多样化、扩散化，难免“挂一漏万”，特别是在“二次转手”情形中尤为突出。例如，知情人员Ａ将信息传递给Ｂ，Ｂ又传递给Ｃ，Ｃ利用信息进行交易。由于Ｂ和Ｃ均不属于知情人员，Ａ与Ｃ没有接触，且Ａ和Ｂ均未进行交易，故Ｃ并非从知情人员处获得信息，其主体身份认定存在困难。为此，学界给出了两条思路。一是扩大知情人员的范围，将信息受理人纳入知情人员，从而串联起信息传递的完整过程。二是仿照市场进路，不论交易人与信息源的关系，以行为作为主体识别基础，废除身份要件。（11）
（二）证明“利用”要素的理论纷争
行为人获悉内幕信息与其交易行为的因果关系，表面上看似客观行为因素，实则主观心理状态。（12）关于主观要件的认定，存在“获悉持有”与“实际利用”之争。前者认为，只要行为人知悉内幕信息，在交易时就不可避免会利用该信息。后者认为，只有内幕信息在交易时被实际利用，才具有犯罪故意。（13）
为解决上述争端，美国证监会出台了折中规则。即行为人于交易时虽已“知悉”内幕信息，但若可以证明行为人依据其持有内幕信息之前所签订的合同、制定的计划或指令，进行不可更改的交易，则不属于内幕交易。欧盟成员国则是根据行为人与信息源的远近推定“利用”的主观心态，对首要内部人不需要证明主观要件，对次级内部人则采用“知道或者应当知道”的证明标准。（14）。
我国立法对“利用”要件的规定较为混乱。在《证券法》第73条中强调了行为人“利用”内幕信息的主观心态。但该法第76条则没有该限制，只要行为人在交易时或交易前知悉内幕信息，则其行为就应被禁止。《刑法》第180条第1款也没有规定“利用”要素。虽然立法规定不明，但学界普遍认为我国内幕交易行为应包含对“利用”要素的认定。虽然“知悉＋交易＝内幕交易”的要件组成在证明难度上简单方便，但内幕交易犯罪本质危害在于行为人不当利用信息优势，从事了破坏市场公平的违法交易。如果行为人没有利用信息，则没有对其惩治的法理基础。因此，“知悉＋利用＝内幕交易”的要件组成在法理逻辑上更为完整，也有利于控制刑事打击范围。（15）
（三）《内幕交易解释》的推定运用和缺陷
没有哪个学说会像推定这样，对概念的界定十分混乱。（16）通说认为，根据事实之间的常态联系，由已经证明的事实推定难以证明的事实，对于提高诉讼效率和解决证明困难，具有不可替代的作用。（17）在刑事诉讼中，受无罪推定原则的影响，通常不得在没有证据证明的情况下进行推定。但公认观点认为巨额财产来源不明罪等持有型犯罪的刑法规制确立了刑事推定，相关司法解释对于“明知”要素的认定也属于推定范畴。（18）故有学者把刑事推定定义为，在实体法上使某犯罪构成要素符合性的认定标准发生改变，使被告人为此承担推定责任；并在诉讼法上转变某犯罪构成要素符合性的证明标准。（19）无论学界对刑事推定的界定有多么混乱，也不论“法律推定”与“事实推论”究竟存在多大差异，可以肯定在刑事司法认定中确实存在由已经证明的“基础事实”推论难以证明的“推断事实”的认定规则。
针对我国立法对内幕交易主体的列举式模式和对“利用”要素的证明难题，《内幕交易解释》第2条至第4条设置了推定规则。首先，明确了对非法获取人员以“接触内幕信息知情人员+敏感期的异常交易行为→推定利用内幕信息交易”的推定式认定规则。其次，设置了行为人以正当理由或正当信息来源抗辩的权利，即涉嫌内幕交易的行为人可以举证证明自己存在豁免内幕交易的情形。需要特别指出的是，上述推定规则的表现形式为主体认定规则，即将与内幕信息的知情人具有近亲属关系或者其他密切关系的人员，以及与知情人员有联络、接触，可能受领信息的人员，通过推定纳入主体范围。但实际上也包括了对主观上故意“利用”内幕信息的推定，是一种双重推定。（20）
综上，《内幕交易解释》的推定规则涉及到主体认定的扩展和主观心态的推定。由于该规则仅适用于非法获取信息人员，没有涵射知情人与交易人传递信息的情形，故对传递型利用未公开信息交易的犯罪认定仍有缺陷。
四、路径探索：传递型利用未公开信息交易犯罪认定规则建构
（一）前提：推定的正当性澄清
虽然《内幕交易解释》设置了推定规则，但从前述零口供“老鼠仓”案件的裁判意见来看，法官对推定是否契合刑事诉讼证明要求存在认识分歧，影响了裁判适用，需要进行澄清。
1.推定符合刑事诉讼的举证责任分配原则。为弥补刑事举证责任没有明确法律依据的不足，2012年新《刑事诉讼法》第49条规定：公诉案件被告人有罪的举证责任由控方承担。有学者认为，对刑事推定的否定需要由被告人证明，是举证责任的倒置。（21）但是，刑事推定的逻辑结构系根据已有证据证实的事实直接认定另一事实的存在，这种推定已经具有法律真实性，完成了全部举证过程，故证明有罪的举证责任始终是由控方承担。被告人对推定结论提出反证，进而需要提供证据证明，系对自己的辩解主张所承担的举证责任，与刑事诉讼法确立的举证责任承担原则并不冲突。因此，权威意见认为，刑事诉讼举证责任分配原则并不排斥被告人对推定结论进行反证。（22）
2.推定没有降低刑事诉讼证明标准。新《刑事诉讼法》第53条细化了“证据确实、充分”的证明标准，排除合理怀疑是最高要求。从《美国加利福尼亚刑法典》对“合理怀疑”的界定来看，（23）该标准是审判人员综合全案证据，根据逻辑和经验规则作出的心理判断，并非绝对的确定性。由于受人类认知水平的限制，即便在最为严格的刑事诉讼中，也是无法达到案件事实绝对确定的证明标准。因此，权威意见认为，“证据确实、充分”的证明标准并不否定对案件事实进行推定。（24）此外，被告人对推定结论提出反证的证明标准不必达到“确实、充分”标准，只要使事实陷入真伪不明状态即可。
3.推定与间接证据定案规则相契合。最高人民法院2012年《刑事诉讼法解释》第105条规定，在没有直接证据的情况下，可以依据查证属实且相互印证的间接证据进行符合逻辑和经验的推理，从而形成完整的证明体系。该条在吸收《死刑案件证据审查规定》的相关条款时，将“足以排除一切合理怀疑”修改为“足以排除合理怀疑”，体现了对通过间接证据推理判断复杂性的充分考虑。只要反复审查证据的真实性和推理的逻辑性，排除矛盾和疑问，在仅有间接证据的情况下，可以适用推定规则认定犯罪事实。
4.对主观要素设置推定符合我国实际。我国在司法解释中设置的推定主要是对“明知”或犯罪目的等主观要素的认定规则。《内幕交易解释》通过对客观行为特征的认定，推定行为人主观上具有利用内幕信息交易的心理状态，符合我国以客观推定主观的司法判断模式。本文在此基础上细化推定规则，解决传递型利用未公开交易犯罪认定困境也与我国刑事规制模式相契合。
（二）内容：推定的细化认定
根据我国《刑法》第180条第4款和《内幕交易解释》第10条第2款的规定，未公开信息的知情人明示、暗示他人从事相关交易活动，他人没有与知情人共谋，不知道知情人具有掌握未公开信息的职务便利的，可以由知情人单独构成犯罪，其违法所得以被明示、暗示人员从事交易所获利益或避免损失计算。但实践中，传递型利用未公开信息交易一般发生在知情人与密切关系人之间，交易人不明知知情人职务身份、不能判断交易性质的情形很少。因此，认定传递型利用未公开信息交易犯罪，关键在于对知情人与交易人之间传递信息进行交易的主观意思联络的证明。
1.主体关系方面。首先，凸显知情人员的职务身份。不仅包括《刑法》规定的在金融机构和行业协会，以及有关监管部门中具有接触未公开信息职务身份的人员，还应该包括受委托能够获悉未公开信息的顾问或者中介机构的相关人员。其次，凸显交易人员与知情人的密切关系。两者是利益共同体，存在财产关系或超越普通人际关系的情感联系。对近亲属而言，应扩大为法定财产继承关系，与证券交易犯罪从资本市场获利的实质更为契合。（25）第三，应慎重考察知情人与交易人的居住情况、接触方式、密切程度等因素，排除交易人使用窃取、骗取、套取等手段或者偶然听说等与知情人无关的方式获取信息的情形。
2.交易特征方面。首先，时间吻合标准应从“基本一致”提升到“高度吻合”。《内幕交易解释》对判断异常交易的账户变动、资金变化、买入卖出与获取信息的时间吻合确立了“基本一致”标准。由于要推定知情人与交易人具有传递信息的意思联络，故该标准应提高到高度吻合，更能排除合理怀疑。其次，交易方向不仅要与知情人获悉信息的机构高度趋同，还要比对与市场基本面的背离程度。第三，重视交易人的交易习惯变化。虽然知情人及其近亲属有“戒绝交易”的行业义务，非法交易大多系利用他人账户进行，但不能仅以此推定犯罪，仍要仔细审查交易习惯的变化和与市场基本面的区别。
3.反驳理由方面。除了交易人依据公开信息或正当途径进行交易的反驳理由外，还需要完善两个方面。一是为知情人设置反驳权利。传递型交易必须给双方均提供反驳机会。知情人能以交易人有接触信息的机会和渠道辩解交易人存在非法获取、另行获取的情形，以阻断对其传递信息的推定。二是与知情人接触较少、关系不够密切的交易人还可就没有意思联络进行抗辩。
综上，认定传递型利用未公开信息交易主观意思联络的裁判规则要旨为：1.知情人必须具有获取信息的职务便利；2.知情人获取信息的初始时间，与交易人账户变动、资金变化、买入卖出的初始时间高度吻合；3.交易人是知情人的近亲属或者其他关系密切的人，系利益共同体；4.交易方向与知情人获悉信息的机构高度趋同，与市场基本面明显背离；5.交易习惯发生明显变化，交易人没有合理解释；6.知情人对交易人从事异常交易没有合理解释。
（三）示例：认定规则的案例适用
下面以零口供“老鼠仓”案件为例，演示上述认定规则。
