当今社会，电话推销无处不在，推销的可是各种虚拟或是实物形态的产品以及服务，这其中就包括手机增值业务。电信营业人员以电话（短信）方式进行收费业务推介时，通常会告知用户该业务的免费试用期以及期满过后的资费情况，很多用户往往在“利诱”之下同意进行试用，期满后用户未主动进行退订时，该业务将自动生效并予以扣费。实践中，不少用户认为自己没有明确订购该业务，属强行扣费，是经营商谋取利益的手段。
一、问题的提出：当下个人信息难以自控且易受侵犯
据工信部数据显示，截至2015年12月底，我国手机用户数达13.06亿户，手机用户普及率达95.5部/百人，比上年提高1部/百人。特别在手机实名制背景下，电信部门在营业过程中就掌握了大量消费者的个人信息资料，若未经本人同意进行牟利性使用实际上属侵权行为。
1.当事人手机号码属个人信息
个人信息概念的产生以及价值的体现都源于信息时代之下，特别是大数据时代特别注重对信息的整合、分析及运用。在此之前，相当程度上都将绝大多数个人信息纳入隐私的范畴，借以明确的隐私权保护规范寻求个人信息侵权的法律救济。当今社会，人与人之间联系广度不断拓展，交往活动日益频繁，个人在参与各种经济社会活动中往往需要“泄露”自己的手机号码，这种“宽容”就不能再认为彻底违背了本人的意愿。换言之，就单纯信息层面而言，手机号码就不属于隐私的范畴。
另一方面，手机号码是个人信息的组成部分。何谓个人信息？王利明先生认为，个人信息就是指有关个人身份、工作、家庭、教育背景、社会活动信息、婚姻状况等与特定个人相关联的、反应个体特征的具有可识别性的信息。[1] 依此定义，手机号码必定与特定个人相关联，而且具有个人信息最根本的特征“可识别性”，特别是当前实行手机实名制以来，用户手机号码具有唯一性，手机号码背后的用户也与一串简单的数字捆绑起来，通常情况下用该手机号码进行的一切社会活动都可以被推定为是该用户的行为。所以，手机号码在实名制以来应属于个人信息范畴。
2.隐私权之侵犯
理论上对于隐私的理解通常有三种:第一、信息说。该说认为隐私的本质是不愿被窃取和披露的私人信息，其乃不欲为外人知悉之事。[2] 刘德良教授也认为，隐私是指主体不愿随便被公众知悉的、其与公共利益无涉的私人信息。[3] 第二、信息和生活安宁说。该说认为隐私应包含两个部分，一部分是私生活秘密的内容，另一部分是生活安宁不受他人干涉和侵扰的状态。[4] 第三、私人领域说。该说认为隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的私事，当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。[5] 由此可见，除第一种最为狭隘的定义之外，隐私内涵都包括私人生活安宁的内容（学界主流观点）。所以，在未经用户许可的情况下擅自联系并进行商业服务的销售是一种基于强权的任性，可能干扰了私人生活安宁，进而损害个人隐私权。
3.个人信息权益之侵犯
业务推介侵犯了用户的个人信息权益。业务推介具有明显的商业属性，是经营机构获求利益的一种途径。然而，个人信息权益又是一种主动性的控制权，其也被称作是“信息自决权”,未经过用户同意进行业务推介损害了权利人对自己个人信息的控制权。[6] 换句话说，虽然理论界对个人信息权益的保护方式、法律属性以及制度安排尚有争议，但通说认为个人信息权益应属人格权范畴。[7] [8] “上门推销”并非本人自愿，甚至是排斥的，这就侵犯用户个人信息权益。
二、业务推介模式下用户权利风险——以通常情形下的适用买卖为例
电信业务推介中的产品试用，究其实质仍为一种试用买卖。《合同法》第一百七十一条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。从表象来看，经营商确定了某项收费业务的免费试用期，期限届满买受人对是否订购该业务未作表示的，依上述规定则可视为用户同意购买。事实上，此种模式将置用户于极大的风险之中。
（一）缔约主动权发生变动
传统的适用买卖一般是消费者对实物产品已经有一定程度的了解（无实物形态亦是如此），在是否购买还不确定的情况下进行一定阶段的试用，待充分认识和体验之后再做决定的一种买卖策略和方式。换言之，在试用买卖情形下，出卖人掌握缔约主动权，是否订立试用买卖合同完全基于购买人自愿，是符合自己现实需求的，是一种有准备和规划的缔约方式。然而，电信营业人员通过手机推介的业务对用户来说可能是不熟悉甚至是陌生的，用户在此之前并未接触到该产品，是否适用订购很大程度上是在营业人员的“苦口婆心”之下决定的，抱着的是免费适用的“侥幸”，这无形之中就使用户丧失了缔约自主权。
（二）信息发布优势与证据固定劣势
信息发布优势是指电信营业人员在进行业务推介时掌握着信息发布的决定权。实践中电信营业人员在进行业务推介时，常有基于自身利益的考虑而选择性地介绍产品和披露信息。某些情况下他们只是介绍了产品的内容、特性以及免费试用期限等方面，并未主动一并告知资费标准以及试用期满后不予订购的方式方法（依赖于主动询问），此种情形下用户知情权确实难以保障。此外，“广撒网”的产品推介模式必定会获得机会利益，这也是他们动力之所在。
证据固定劣势是指用户很难证明电信业务经营者未履行完全信息披露义务或者是信息告知不实，以致自己决策偏差而订购了某项业务。具体来说：一方面，根据通常情理和日常经验，消费者在订购或接受某项产品时必然会首先弄清楚业务的收费情况，这在法律上是可以被进行直接推定的，如此在发生纠纷时用户就需承担一定举证责任。另一方面，与传统适用买卖相比较，电信产品的试用买卖是没有签订书面合同的，只是在推介时进行电话告知，如此就没有书面证据可供证明自己是基于重大误解或者是遭到欺诈订购的业务。退一步说，即使自己私下通过录音确能够证明，通常的救济方式就是向人工客服台进行投诉，对方核实属实后最好的情况也就是对已产生的费用进行弥补（也不尽然），而不会诉诸法院。
（三）免费试用心理与专业推介技术的博弈
有相当一部分用户同意试用是基于该项业务是暂时免费的，甚至在被告知业务内容时已能确定自己是不需要该项业务的，这种情形在实际中是普遍存在的。然而商家正是利用了用户的这种“投机”心理方敢大方推介，这是他们获得“成交量”的第一步，也是关键一步。
从合同角度讲，用户只要接受试用双方就达成了试用买卖的合意，合同即告成立。此后，用户将负担风险，经营商坐等收益。具体来说，用户若不订购该项产品必须在试用期间届满之前明确告知经营者，否则届满之后系统将进行自动扣费。然而，用户可能在试用期满后并未想起此事，或者是不清楚退订渠道，很有可能导致一部分用户不管不问，时间一久更加淡忘了。事实上，这都是推介技术事先考虑到的，这场博弈从源头就是不公正的：一方是专业的团队和技巧，另一方是不成熟的心理下的自造风险，也决定了博弈的后果。
三、电信业务推介下用户的权利保障模式
（一）业务开通前赋予用户选择权
既然用户的风险很大程度上来自于试用期限届满后或可面临被“强制缔约的风险”，那么就应使用户在期限届满前仍有选择和回旋的余地。由于适用买卖的特殊性，可以在适用期限届满前由用户选择是否订购该项业务。此种做法保障了用户的缔约自主性，使得合同的成立和履行完全基于双方当事人的意愿。具体来说，试用期限届满前一段时间，系统可已信息的形式发送提示短信至用户手机，告知用户业务的到期时间以及退订方式。若用户收到该信息后至适用期届满前用户不进行退订，则可视为该用户接受该业务，期限届满则买卖合同生效。同时为促进交易，提高效率，最低限度地降低合同关系的不稳定性，适用期限不宜过长，否则对经营者也有失公平，而实践中具体的适用期限也往往由出卖方确定。
（二）业务开通后赋予用户知情权
实践中广泛存在用户对自己所开通业务不知晓的情形，虽然不知晓的原因可能是多方面的，但无论如何只要是用户开通了某项业务都应该保障用户对此事知情，以使得用户能够及时选择退订。此种模式下，对于在适用期限届满后买受人对是否购买标的物未作表示的，仍然视为其购买，但应做到充分保障用户知情权。具体来讲，可在用户订购该业务后，通过电话或者系统短信方式向用户进行信息披露，进行资费说明，明确退退购渠道。
之所以赋予经营商此种义务，是因为其与用户相比，双方信息获取及掌握能力均有较大差距，而且在业务推介过程中的磋商和告知并不排除业务开通后的再次告知义务。笔者认为，由于此种合同签订具有特殊性，应赋予经营商一种后合同义务，如此符合诚实信用原则，也不会显失公平。
终上，笔者认为采取第二种模式为宜。首先，第一种模式需要对 《中华人民共和国合同法》第一百七十一条重新进行解释或对业务推介作例外处理。其次，第一种模式虽对买受人权利的保护颇为周全，但是对出卖人而言较为苛刻，一定程度上也容易助长买受人不诚信行为。第二种模式成本小，容易操作，不仅无损原有法律体系，而且平衡了出卖人与买受人的利益，最终也有利于促进交易。
参考文献：
[1] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年版，第609页。
[2] 冯菊萍：“隐私权探讨”，《法学》，1998年第11期，第2页。[3] 刘德良：“隐私与隐私权问题研究”，《社会科学》，2003年第8期，第12页。
[4] 张新宝：《隐私权的法律保护》，北京：群众出版社，1997年版，第7页。
[5] 杨立新：《人格权法》，北京：法律出版社，2011年版，第598页。
[6] 刁胜先等著：《个人信息网络侵权问题研究》，上海：上海三联书店，2013年版，第23页。
[7] 郭明龙：《个人信息权利的侵权法保护》，北京：中国法制出版社，2012年版，第 52页。
[8] 齐爱民：“论个人信息的法律保护”，《苏州大学学报》（哲学社会科学版），2005年第2期，第10页。
