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“恶法亦法”理论之评析
作者:蒋文玉  发布时间:2013-11-11 10:24:04 打印 字号: | |
  摘要:恶法亦法理念萌芽于苏格拉底,并由法律实证主义者奥斯丁加以系统论述,趋向于成熟。在西方法学中恶法良法之争始终贯彻其中。然而,所谓“恶法”判断标准却一直是一个理论的难题,而与“恶法”相对的“良法”基础同样难以形成定论。事实上,强调对恶法的遵守并非全无价值关怀,而恶法亦法理念对法治的发展有着重要的推动作用。本文通过对自然法理念中善的概念分析,以此可以得出对“恶法亦法”的新的认识和定位

关键词:恶法亦法;自然法;道德与法律;正义

  在西方法理学乃至整个法学理论逐渐演变的漫长历史过程中,恶法与良法之争始终是法学家们关注的问题之一,是法学界长期争论的理论焦点所在,随着社会的发展和法律理念的转变,这个问题总是会被法学家以各种形式重新提起并再次触动学界的神经,甚至有时会引发法学理论的一次革命。大体来说,恶法与良法这个法理学的重要问题属于法律与道德的关系问题,它们引发的是“恶法亦法”和“恶法非法”这两个基本命题,并在某种程度上成为了法理学流派的一个区分标准。总体来讲,自然法学派持“恶法非法”之观点,否认不具有正当性的法律是人们应该遵守的法律,法律应该具有正当性。而分析法学派的学者则与此相反,认为法律就是法律,法律应该得到人们的遵守,即边沁所谓“严格地遵守,自由地批评”,他们从现实角度出发,更为关注程序正义以及法的秩序价值,认为即使是“恶”的法律仍然应该得到人们的遵守,以维护法的尊严及社会的秩序。显然,无论持哪种观点的学者都没有否认他们始终是在探索着人类社会达到幸福的途径和对法治与正义的追求,因此,两种观点都有着其自身的合理性,当然正如这两个命题本身一样,也存在着不足。本文拟通过对“恶法亦法”命题及与之相关的概念进行分析,以图探索隐藏在理论背后更为本质的价值追求,进而对“恶法亦法”观念给出一个新的认识,并对该理论作出一个新的定位。

  一、理论溯源:恶法亦法理论的形成

  “恶法亦法”这一理论是随着19世纪分析实证法学的兴起而在法学界引起广泛关注的,并引发了分析法学与自然法学的第一次争论,但这一命题却有着悠久的历史。恶法亦法这一观念的萌芽最早可以追溯到古希腊哲学家苏格拉底。苏格拉底当然没有正式提出“恶法亦法”这一概念,不过“恶法亦法”这一命题却通过他自己的亲身实践传递给了后人,虽然是以极为悲壮的方式,以生命为代价作出的。具体来说,首先,苏格拉底认为自己是无罪的,而后来事实证明也正是如此,从这一假设出发,可以得出结论:使苏格拉底入狱最终判处苏格拉底死刑的法律本身就是不正当的,也正如当时苏格拉底的门生们以及后世学者所普遍认为的那样,判处苏格拉底死刑那样的法律就是所谓的“恶法”。其次,苏格拉底在受到不正当的法律审判的情形下,不但拒绝了流亡,而且拒绝了越狱的机会,最终以自己的生命为代价表达了自己要遵守法律的信念,那怕这样的法律不是好的正义的法律。从这个事件中,可以分析苏格拉底如下的观点:其一,苏格拉底认为人们有遵守他所在的城邦的法律的义务,因为城邦为人民提供了各种生活所必须的利益以及机会,生活于城邦中,本身就表达了要接受城邦法律规范的义务,所以即使受到不正当的法律侵害时,人们也不能简单的以受到法律的不正当侵害为由反对城邦的法律,所以他认为“凡是合乎法律的,就是正义的”、“守法即正义”;其二,苏格拉底也认定了杀死他的法律是不正当的,他的死并不是简单的遵从,更是一种抗争,是一种以生命为代价换取其他人对不公正的法律的的反思和抗争。苏格拉底以生命为筹码给希腊城邦,也给后来的人们出了道难题,让我们认识到要探寻法律的本质是多么的困难,但不管怎么说,通过苏格拉底之死,人们达成了这样一个基本的共识--而从那之后的历史同样说明了这点--法律是可以为恶的则是无疑问的。

  如果说苏格拉底的死是恶法亦法理念的萌芽,那么分析实证主义法学派的创始人奥斯丁则真正创立了完整的恶法亦法理论。奥斯丁首先提出法理学的任务是研究法的存在,“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题”。他讲这作为“恶法亦法”理论的前提,有学者称其思想为法律的现实主义或保守主义,实际上,奥斯丁在这里阐释的是法律实证主义的一个基本命题,即“分离命题”--法律和道德在概念上没有重叠,二者没有必然的联系。根据该命题,奥斯丁坚持认为应当在法理学研究中剔除“应当存在的法”,因为那是道德的要求,是伦理学关注的东西,应该加以剥离,而“实际存在的法”才是法学家应当关怀的,才是法理学真正的研究对象。不仅如此,奥斯丁更进一步强调“实际存在的法”应当得到良好的遵守与执行,强调人们守法的必要性,突出法的秩序价值,也就是要尊重法律的权威。在此思想指导下,他认为实在法只要是合乎程序地制定出来的,那么不论这种法是良法还是恶法,都必须得到尊重与遵守,也就是所谓“恶法亦法”。奥斯丁在其代表作《法理学的范围》中最为明确阐述他的“恶法亦法”观点的话语是“最为有害的法,即使与上帝的意志是十分矛盾的,其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。”可见,奥斯丁把实际存在的法提升到了一个不可违反的高度,足见其法律信仰之坚定,这是形式法治的本质体现。

  当然,持有“恶法亦法”观点的学者们并非认为追寻法律价值是一种毫无意义的法哲学追问,他们力图阐明的是法律的价值并不能直接决定某部法律或者某个法律体系的成立及生效。他们认为法律是一种社会事实,而法律的效力以及应当得到良好遵从的必要性不以人们对其本身道德上的善恶评价为转移。在这里,有必要指出的是“恶法亦法”也并非毫无价值考量的提倡对法律的机械遵守,而是有其自身的价值关怀,其更多的是强调法的程序正义和秩序价值。法学家们尽管不遗余力的维护“恶法”的地位及不可违反性,却从未试图将人类引入真正“恶”的境地,这里“恶法亦法”里的两个法都是实证意义上的法,显然,这种意义上的法可以将尊重法律的权威发挥到极致,同时,由于强调法的程序正义和秩序价值,也有利于法律改革中法律的作用发挥和对国家权力的控制。

  二、理念解读:“恶法亦法”的正义理念

  从分析实证主义法学家们关于法是一种社会事实的论述出发,很容易得出这样的结论,那就是即使是恶的法也应当得到人们的遵从。然而,如果简单的这样解释“恶法亦法”,就难免有失偏颇。这样的理解不但将“恶法亦法”简单的局限于人们对待法律的态度应当如何这一仅停留在守法层面的命题,更先入为主的将此处的“法”置于“正义”的对立面,并给坚持此种观点的人披上了“恶法守护者”的外衣。

事实上,尽管分析实证主义法学者们指出了法律本身是价值无涉的,但我们并不能认为此种观点是不关心价值的,更不能认为他们强调对恶法的遵守是对恶法本身的维护。对此,先分析何为“恶法”是很有必要的。恶法首先意味着一种价值评价,而价值评价就必然有着其价值依据,所谓恶法无疑是与善相对立的,而对善的讨论离不开自然法的概念。亚里士多德对法治有着如下经典的阐述:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律”。中世纪的奥古斯丁则明确地说“不正义的法律似乎不是法律”。从此之后,何为良法便成了西方历代法学者们深思熟虑的问题,为法律寻求正当性依据也成为各个时期自然法学者们关注的焦点之一,在这里要注意的是,法学家在这里寻求的是法的正当性依据,而不仅仅是法的道德性,这是两个既有联系也有相当区别的概念。

有关自然法学关于法律正当性依据的问题,我们下文还会再作探讨,在这里要说的是,尽管大批的学者们始终坚守着西方法律身后的自然法理念,但从来没有人能够给出确定无疑的良法的标准,从另一个角度来理解,也就是从来没有给出一个所谓的正义的定义和标准,也就是说法律在何为善这一特点上是难以给出明确答案的。那么我们需要追问的是,既然“善”是没有确切定义的,那么“恶”又是如何被认知的,或者“善”与“恶”到底何者才是更容易被认知和定义的?事实上,我们对恶法的评判大多是具体的而非是抽象的,在给定一部法典的前提下—也可以包括有时甚至需要依据这部法典做出的判决--人们对之进行评价是容易的,但是大多数时候他们依据的并不比所谓的“直觉”更为崇高。

  从现实角度来考量,即使是在具体问题的分析上,对法的“恶”的评价依旧有两大难题是难以克服的:其一,如上所述评价尺度是什么;其二,评价主体是谁。基于人们往往是以自己利益为标尺来对事物进行价值判断,这两个问题事实上就成为一个问题--如果承认法律不能兼顾所有人的利益,那么法律应该保护哪些人的利益,对哪些主体的利益更为倾斜?由此,问题的本质终于浮出水面,法律总会只保护部分人的利益,无怪乎马克思将法律定义为阶级统治的工具,不公正的规则并没有受到法律有效性的影响,还是通过在司法裁决的规则意义上,或者由于满足了宪法或法律规则规定的有效性的标准的意义上都获得了法的意义。

  当然,反对者会提出历史上存在过的对人民进行残酷迫害的恶法,这些也正是“法是可以为恶的”这一命题的由来。然而,在这里又必须指出法律是一个发展的过程,法的发展是从低级的法律到高级的法律进化发展的,因此,坚持马克思历史唯物主义的观点,我们对某一历史时期的法律的评价就不能脱离它的历史背景去讨论。国家的统治者蓄意地与国家为敌,换句话说,即使是最疯狂的统治者蓄意地以法律将所有人当做自己的敌人对待,这是难以想象的,也是不可能持久的。故而,历史上发生过的貌似“恶法”的事件就可以被分为两类,即以今天的视角来看的恶法即整体意义上的恶法,或者一部分人的恶法。当然,存在这样的法律,即被当时的大多数人所认定为对整个社会是不利的,也就是说法律已经让社会处于崩溃边缘,混乱无序、社会危机空前,整个法律系统或法律秩序行将失去社会的尊重,那么,即使是在承认多数人代表了民主的前提下,这时发生的也应当是社会革命这一政治的问题,而不是一个法律的问题。诚然,人民有反抗暴政的权利这一提法是很吸引人的,但是一个实质上旨在反抗隐藏在不良法律背后的政府的权利在逻辑上是荒谬的。旧的法律不能再适应社会的需要,这时就需要对之进行改革,重新进行法律的制定和修改,废除旧的法律,这是客观事实,我们不能说这法律是恶的,同时,这个事实本身又说明了法律是随时代进步不断发展的。

  到这里我们已经得出所谓“恶法”的范围了,曾经推动过历史的发展而如今已经不再适应社会需要的法律无疑是应当排除在外的,而以如今的政治和道德观念去批判某个历史时期的法律的态度也是不可取的。所以,可以得出结论,“恶法”是那些从制定伊始就不适合于社会并侵害了人民的利益从而获得恶名的法律,这种法律因为不可能是由于立法者蓄意为之故而只可能是一种社会发展中不可避免的特殊现象,它产生的原因仅仅在于人的局限性,“恶法”还包括旧的法律被新的法律取代之前那一段时期的存在状态,当然这是指可以通过法的自我调节重新适应社会而不必要发生暴力革命的那些法律。

  在这里不难看出,所谓的“恶法”并没有打破既有的社会秩序,它依旧是在制度内的,是可以通过修改而发展并加以解决的问题。相反,鼓吹“恶法非法”论的学者们通过理论上的种种努力,试图给人们阐释他们近乎强加给法律的道德关怀,却始终没能告诉我们既然“恶法非法”,那么我们应当怎么去对待它,甚至于对待这样的法律,我们不去遵守,这是可行的么?个人是不可能与代表国家的法律发生战争的,所谓对抗恶法时坚守的正义在社会及其他人的角度看来不过是在违法以及为违法作准备的动机罢了。如此正义有何意义?因为法律制度中出现的某种瑕疵而去违反它,即使是仅违反这一部分也构成了对整个法律制度所维护的法律和社会秩序的破坏,对制度及秩序本身是于事无补的,而为之寻求正当性依据除了纯粹的批判之外也没能有任何其他的贡献,产生的后果除了破坏社会对法的信心之外也再无其他有建设性的结果。

  与之相反,“恶法亦法”的理论则在肯定了作为一个系统的整个法律制度的法律是有可能有瑕疵并导致具体裁判不公的前提下,依旧维护了法律作为社会普遍规范的尊严及地位,保持了法律的完整性。在我看来,这是更为有意义的。也正是因为这种对待法律的态度的积极作用,“恶法亦法”理论催生了近代以来的形式法治的产生,并与程序正义的提出密切相关。哈耶克的论述指出了形式法治与恶法亦法共同关注的法律保持整体性及普遍性的重要意义:“正是在形式法律这一意义上的形式法治,也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权,才能保障在法律面前的平等,才是专制政治的对立物。”“恶法亦法”理论的价值也正在于此,即通过强调对法的遵守保证了作为整体的社会的整体性利益,同时避免了社会陷入无序与混乱之中。

  三、理论重塑:“恶法亦法”的新定位

  如上文所讲到的,对恶法亦法的分析不能离开有关自然法的讨论。从古希腊先贤们给自然法理论奠定基础以来,自然法经过长时期的发展最终在西方社会形成了深入人心的自然法理念。大体来讲,各时期的自然法学者们均强调“应然法”的重要性,强调道德与法律的联系。虽然自然法内部对法律与道德区别的依据或标尺各有不同,但他们都把法的正当性摆在很重要的位置,正当性或者善的概念构成了其理论的核心,这也正是历代自然法学者们试图探索、阐述的。但正如前文所讲,自然法学家所理解的善,或者所谓“善”的定义却从未能清晰的摆在世人面前,自然法学家中许多著名的学者也已经注意到这个问题,所以他们中许多学者深入研究了善与道德和法律之间的关系,并予以新的表达,新自然法学的当代代表菲尼斯就指出了自然法理论并不一定就要主张“恶法非法”命题,从而在相当程度上认可了“恶法亦法”的合理性,当然他是将这个命题认为是法理学的次要问题,而法理学的主要问题是法治问题,不过我们认为他正是用两个问题表达了一个思想,就是“恶法亦法”应该是法理学也要关注的主要问题。

  自然法学家将自然理性归结于类似于神等人类不能理解的事物而又努力去探理性的真谛本身就是一个悖论,而坚信人的理性,试图从人本身去寻求正当性的基础,虽则从逻辑的外表来看是可行的,却依旧未能避免先入为主的预设了某种还未能为人所理解的正当的尺度是存在的。自然法学者们坚守的善或者正义是否真的存在,是什么样的存在,我相信这个问题哪怕对于自然法理论的最强意义上的坚持者也是难以回答的。所幸,对于这个问题的回答并不如自然法学者们所认为的那样是必须的,自然法学家早已明了立法和司法中各种类型的非正义,而这些非正义还是必须归为法理学的问题,而不能将其归入其他学科进行研究,法理学注定要研究有关的统治及秩序问题。

  共识未能达成,而社会的发展却从未停下步伐,最现实的依旧是人们在社会中的生活,而社会生活首要的是秩序,所以如何建立有效合理的秩序仍然是真正的法理学应该关注的问题。同时,我们又不能否认人们生而有着对幸福生活的向往以及对正义的追求。事实上这两者并没有必然的矛盾,简单的来说,我们可以这样理解:对正义或者善的追求没有应当与否的问题,而是始终存在着的客观现实。从这点来看,可以认为,无论是“恶法亦法”还是“恶法非法”都是对善和秩序的追求的体现。

法律始终是体现着人们的价值取向及追求的,法律同时又是一个发展的过程。那么,认为人们对正义或者善的追求也是一个发展的过程就并无不可。而纵观历史的发展也正是如此。自然法学者们将理性等存在提高到了如此高的一个位置,又不遗余力的试图去理解它,却未免忽略了他们对它的追求并不是他们自己理性选择的结果,而是人类天性的使然,同样的,“恶法亦法”理论的提出或许也正是人们追求正义的一种努力,只是在某种意义上走在了不同的道路上,“恶法亦法”理论没有强调人的理性这一问题,但它们通过强调法律中的规则的价值,形成了一种规则正义的价值追求。

  因此,可以得出结论,“恶法亦法”的理念同样是人们追求正义的体现,在特定的历史时期必然会对社会产生积极的推动作用,所以,我相信坚持这一理念对我们进一步接近幸福的社会和形成法治的社会是有帮助的。

结语

  总之,如果说良法催生了实质法治,那么恶法亦法理论则催生了近代形式法治,二者可谓是相得益彰,共同推动了法治的进步。恶法亦法理论在我国法治环境欠佳的情况之下具有重要的理论和实践价值:有助于强化规则意识;有助于解决中国法律难以实施的问题。因此,从辩证法的角度观之,恶法亦法有其自身的理论价值,对催生法治亦起到其推动作用,不可一概否之,对其理念进行某种全新的解读,正视规则的作用,让“恶法亦法”命题在法理学中占有一席之地是法理学研究和法治社会形成发展的必要基础。

参考文献:

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[7]菲尼斯。自然法与自然权利,北京:中国政法大学出版社,279.
来源:长寿法院
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