内容提要：适应中国法治建设的需要，自上世纪八十年代以来，司法调解制度经历了一个改造过程。期间司法调解的实践效果与制度改造的目标追求并不完全吻合，由此造成了司法调解的正当性危机。这种危机，部分缘于司法调解的制度缺陷，更多地则是以法治社会建设为表现的国家治理模式转换及由此导致的社会转型的结果。相对于其缺陷，司法调解制度因契合了转型社会的某些社会条件，对法治建设也发挥了积极的促进作用，因而具有在社会发展现实阶段的存在必要性和不可替代性。对司法调解的改造，应当在紧密结合社会现实条件的基础上，考虑司法调解作为“调解”的特性，在法治建设目标下予以进一步的规范化。

关键词：司法调解　法治　权利保护　强制调解　社会转型　

　　一、引言：法治面向下的司法调解

　　　 在推进中国法治化进程中，作为一种颇具中国特色的审判模式，从上世纪八十年代开始，对司法调解制度的改造经历了一个过程，已经使得司法调解制度发生了相当深刻的变化。 在“依法治国，建设社会主义法制国家”目标已确立有年，社会主义法律体系的建立也大功始成的背景下，如何看待置身其中的司法调解，它在其中居于什么地位，发挥着怎样的作用，实际效果如何，如何评估其对法治化进程的影响，是富有争议但又很有意义的问题。

　　要回答这样的问题，首先要明确两个基本前提。其一、如何理解中国目前的法治化进程。从某种意义上可以说，现阶段中国的法治化进程构成了中国社会现代化进程的另一种表述。中国社会现代化的目标取向，决定了它必须具有法治社会的基本特征和品格。因此可以说，法治化就是现代化，反过来说，现代化必须法治化。其二，如何界定司法调解制度。司法调解制度，通俗地讲，就是由人民法院负责审判的人员以调解的方式解决进入司法程序的纠纷。作为正式司法制度的重要组成部分，司法与政治的一般关系必然适用于司法调解制度，因此司法调解制度担负的政治功能不能被忽视。中国法治建设作为一种政治目标，由此与司法调解制度发生联系。对这种联系，可以用一句话来描述：司法调解应当适应法治建设的目标要求，而法治建设也会因司法调解制度的实际运行而受到影响。

　　从立法层面看，司法调解价值的确立（预期效用）受调解自身解纷方式特质的深刻影响，同时还受一定时期政治理念的强烈影响，这种影响从上世纪七十年代以来调解指导方针的变化中得到反映，与法治化进程相适应，在解决纠纷中体现出强烈的权利优位倾向。但是相对于以前的司法调解，司法调解指导方针的变化并不是调解制度作为一个整体的脱胎换骨的转变，毋宁说是对以前司法调解制度的一种调整，因此并没有彻底脱离以前司法调解制度的政治和社会功能。 在这种历史阴影下，动员式治理下司法调解制度的这种调整难以有效克服它在规则式治理下的不足与缺陷，由此，司法调解中存在的许多问题也可以说是国家治理模式转换的历史产物。从实践层面看，司法调解的价值实现程度（实际效果）因受制于整体的制度环境和社会条件，在实际运行中与立法层面对司法调解的功能期待存在一定距离，甚至呈现出一些“反法治”倾向，使得理论界和实务界对司法调解的态度充满了矛盾。既然“任何一种解纷机制都生成于特定的时代背景，并随着客观条件的变化不断变迁演进” ，将司法调解制度放置在法治时代背景下转型中国的社会现实中进行考察，给予“同情之理解”，对于正确认识和评价司法调解制度在实践中存在的问题，便显得很有必要了。

　　二、司法调解之惑：正当性危机

　　尽管对法治含义的理解还存在着诸多争论，但我们至少可以取得最低限度的共识，那就是作为表现形态的规则之治和作为理念核心的权利本位。如果我们认可“中国法治建设仍然处于‘通过法律进行治理‘（rule by law）的规则与制度确立阶段” 这一论断，而不在夏勇教授所谓的作为法制品德的法治上 过于纠缠，“司法调解中法律的位置”问题就转化作为治理方式的司法调解制度，是否坚持了“通过法律进行治理”问题。就法律自身的特征来看，这实际上也是关于司法调解是否与法的确定性和普遍性相矛盾的问题。在这一点上，一方面，从制度规定层面来看，现有司法调解构成了所谓“权利导向的解纷方法” ，在一般情况下，司法调解的查明事实、分清是非原则和合法性原则对司法调解中坚持“通过法律进行治理”提供了制度支持；另一方面，从实践层面来看，当司法调解的解纷功能因面临着特殊政治事态、可能危及社会稳定的事件及其他法律外因素而被突出，甚至是在没有外界压力进行正常的司法调解，因为制度设计本身的一些特点，却常常存在着某种程度忽略法律的现实情况，这时遵照法律可能就不再或主要不再是法官们在司法调解中所要考虑的首要问题，滋生出“压制”型司法调解，并导致（充分的）权利保护的失灵。

　　1、权利保护之失：被阉割的正义

　　在对司法调解提出质疑和非难的声音里，最为重要的一点就是它不能有效保护权利，甚至危害权利。 其中尤以周永坤教授的批评为激烈。在他看来，调解是欠发达社会的普遍制度，是落后的文化遗存而非先进的法律制度，并断言“就息诉的角度而言，在一个权利观念兴起的时代搞强制调解是行不通的”。 当然，理论界也不乏关于司法调解与权利保护具有一致性的观点，闫庆霞博士就认为，调解使当事人在平衡实体利益与程序利益的基础上实现效益最大化，其合法权益得到最大范围的保护，这与法的精神是一致的。 还有观点认为，（司法调解）符合司法公正的实质要求。只有当事人自己最清楚纠纷的真相和他的利益所在，所以人们自愿选择的处理结果应当说是最符合他们的利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。 仔细分析，会发现在批评和支持者双方的立场上，存在着一个立足点的微妙差异，对批评者来说，批评的问题乃是基于现有调解制度中存在的弊端而生。而对支持者来说，结论乃是从调解制度的理想状态得出。比如前者就强调“强制”调解，而后者则突出当事人的自主决定。在成功的调解中，当事人部分地放弃权利确实是一个普遍的现象。 造成这个现象的原因，当然有某种程度上的强制，因为这种强制，所谓的当事人自愿当然也就不是那么纯粹的自愿了。而且，毋庸讳言，这种强制不仅仅是法官的一种策略，其背后还有可能潜藏着法官的私心甚至是司法不公。但是我们还应该看到，如果调解的结果仅仅意味着当事人单纯地放弃部分权利，那么调解达成的可能性将是微乎其微的。因为有理性的当事人可以预见，当他拒绝调解后，接下来的判决会保证他的权利的完整实现。那么，调解中这种放弃部分权利的做法，就还应该被视为是一种理性的权衡。 调解中当事人部分地放弃权利这一现象，很有可能是法官与情势的某种程度的强制和当事人对自己利益的权衡这两种力量的混合产物。考虑到民事审判中还有将近70%的民事案件并没有调解成功，则司法调解中权利保护不力问题，应该被重视，但又不能被夸大。

　　调解中权利保护的困境还与调解程序的开放性特征有关，季卫东先生认为“一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右” ，因此特别强调调解程序的“隔音空间”效果。黄宗智先生也敏锐地指出，“调解是在一个权力关系中运作的，对于恃强凌弱，强调妥协事实上可能就是为邪恶势力开脱。” 为了不使司法调解沦为当事人之间简单地以力量决定结果的决斗，一个强有力的监督者是必要的；为了防止这个监督者成为当事人意愿的新的蔑视者，调解过程的程序化也是必要的。然而，由于程序的灵活性正是调解作为一种解纷方式的独特性之所在，并对调解协议的达成具有重要促进作用，因此司法调解中的权利保护问题还可能从司法调解应当达到何种程度的程序化这一角度给予分析。

　　2、强制之祸：合意的贫困化

　　调解在本质上是一种个人决定纠纷解决的制度， 而司法调解中的强制因素则可能造成调解这一本质特征的丧失，导致调解中双方当事人合意的缺乏，进而使调解的正当性成为问题。基于这种担心，现有司法调解制度中最为理论界所诟病的就是它可能存在的强制问题。 从某种意义上可以说，对司法调解制度中存在的所有弊端的指责，可能都根源于此。在对强制司法调解的大量的批评声中，调解制度中的调审合一被视为是造成强制的根源，“调审合一”，“高压调解、引诱调解”，都是对当前农村基层法院调解制度与状况的一种描绘。 进而批评由于强制调解，使当事人的正当权益不能得到有效保障，导致调解过程中当事人合意的“贫困化”，使调解成了法官恣意的场所。不过，在众多的批评声中，也有人对司法调解中的强制因素抱有同情态度，比如洪冬英教授就认为，法院调解也是当事人在估计纠纷由审判处理时可能得到的解决与所需成本的基础上，以自己的期望值为上限与对方进行谈判及讨价还价的过程。所以，当事人的合意不能脱离社会而纯粹存在，在“谈判”过程中，各式各样的因素将会“迫使”当事人作出这样或那样的选择。　

　　司法调解中当事人合意的贫困化是否是一个普遍现象，需要实证调研才能确证。如果答案是肯定的，那么导致当事人合意中断的原因是否主要是因为司法调解中存在的法官强制，也仍然是一个需要实证才能回答的问题。至少在笔者对一个基层法院的实证调研中，司法调解的过程就主要表现为法官与当事人之间分别的交流和协商，而当事人之间直接的谈判和磋商则几乎没有。 在这一意义上，司法调解中存在的当事人之间合意的贫困化，与调解过程中强制因素的存在关联并不大。这是否也表明，有必要对司法调解中的“合意”作出一个贴近中国司法实践的内涵界定，以便更好地理解和把握司法调解在中国的实践形态。在此，对强制的有意义的分析在于，它是否确实压制了当事人对自己意志及要求的表达和伸张，因为正是这一点，才构成了构筑司法调解正当性的根基——调解的自愿原则。强制是我们在司法调解中对法官与当事人之间某种关系的描述，从当事人的角度看，他在强制中感受到的是来自法官的压力，而在法官，他可能会认为自己是在向当事人施加压力，但也可能会认为自己只是在对当事人作说服工作。可以想象，如果觉得必要，现有调审合一的制度确实为法官向当事人施加压力提供了便利。这种压力，有时候可能是出于好意，有时候则会夹杂着私心。由于好意与私心会以同一种调解策略表现出来，又因为当事人之间的差异性使他们对法官施加影响的反应与判断相差很大，导致在法官对当事人正常的阐明、说服和非正常的压服之间进行甄别判断的困难。这种情况表明对法官调审合一弊端的批评是有道理的。但同时也要认识到，当事人作为一个独立利益主体，是拥有与法官压力对抗的能力的，这就是调解过程中的拒绝权。 换言之，即使是在面临着法官最为严厉的压力的情况下——不管法官是以判压调或以拖压调，当事人也可能以拒绝进行调解或拒绝接受调解结果的方式与之对抗。考虑到现有的审判体制和政治体制对法官的种种限制，本文对此的一个基本判断就是，调解中法官对当事人的强制在一定程度上存在，但影响力相当有限。　

　　相对于法官主观上的压力而形成的强制，客观上的压力对当事人带来的强制更有其合理性。在调解的正当性源自于当事人的同意这一基点上，追求调解中双方当事人合意的纯化，总是设计调解制度的出发点，也是评价调解制度的一个根本标准。问题在于，在谈到调解制度时全世界可能都会坚持这一基点，但这种制度总是要在一定的社会制度和社会条件中运作，不同的社会环境，包括制度的、文化的、经济的等因素，却会把调解制度塑造为不同的现实形态。所以调解制度中存在的强制问题，其原因不仅要在调解制度中寻找，还要在调解制度外寻找。比如在执行难是一个突出问题的现实情况下，当事人以放弃部分权利为代价，换取对方当事人的主动履行，可能就是对他更为有利的结果。在和为贵的传统下，如果适当的让步能够有效缓和双方的关系，对于当事人而言也就不能说是利益的纯然损失。这种基于客观情况的考量而进行的让步，是一种客观强制，也许更准确一点理解，称之为客观限制更为恰当，这种限制显然并不足以否定当事人的“自愿”，反而会成为调解中当事人“自愿”作出决定时一个需要认真考虑权衡的因素。

　　总之，如果调解自身的解纷特征决定了审判中双方当事人的情势， 如果司法调解制度功效的发挥离不开法官的主观努力，如果现阶段客观条件使某些案件对当事人或者对国家来说调解的好处优于判决，则我们不得不接受这样一个事实：对于司法调解，有时候适当的强制是有益的，因而也是必要的。 因为司法调解中当事人合意的形式本来就不是表现为当事人之间直接的意思交流，在法官对当事人进行合意动员时的说服教育工作并不足以否定当事人的意志表达和利益伸张的情况下，所谓司法调解中的“强制”并不会导致司法调解中合意的贫困化。还因为对司法调解的一些功能期待必须依赖于某种程度的强制才能实现，在可以预见的一段时期内，司法调解中的强制因素不可能被完全杜绝。　

　　三、司法调解之思：合理性探求

　　将司法调解放在法治视角下进行审视，我们发现作为适应法治化进程而不断被改造、完善的一项制度，在实践过程中仍然呈现出一些“反法治”倾向。要理解司法调解制度中存在的这些问题，仅仅着眼于法治目标与司法调解制度本身显然是不够的，还必须将之纳入中国社会的现代转型中予以把握。在社会转型期 ，相对于现代社会的主要调控手段法律及其法治文化，传统社会中也存在着支配它的与法律相对应的非法律规则及其传统文化，这种非法律规则可以称为民间法 。由于司法调解制度与传统调解的制度亲和性，使得社会转型期的民间法在司法调解中呈现了相当活跃的面向。同时，相对于社会的转型，还存在着人的转型问题。而且，相比于社会转型的艰巨性，人的转型同样要经历一个长时期的过程。与此相对应的是，司法调解作为一项制度，则可以在理想目标指引下实现从传统到现代较快的转换。这样，对司法调解的认识又可以从法律的稳定性与社会变动的关系方面进行考察。

　　1、司法调解与民间法

　　之所以将司法调解与民间法关系单独予以讨论，系基于中国的法治化进程其实也是一个从农业社会向工业社会转型的过程，在这个过程中民间法与国家法在司法调解领域的互动，能够使得我们对司法调解的理解获得一种历史的维度。正是基于社会转型的现实，国家法与民间法的二元划分才成为研究中国法律和中国社会的一个普遍方法。有人认为“对基层社会来说，法律是强加的，外在的，是不折不扣的他者”。 这种将二者截然对立的观点是否适当，还值得讨论，但它确实揭示了中国基层社会国家法与民间法的某种紧张关系。在司法调解中，将二者给予单独讨论的必要还在于，一方面，在司法调解中国家法与民间法之间存在着紧密的互动，二者之间矛盾的辨证展开成为司法调解进程深入发展的重要表现形态和推动力量，对司法调解发挥着重大的影响；另一方面，在法治化进程里国家法与民间法的互动博弈中，司法调解为其提供了一个重要的表现平台， 藉此，司法调解有可能发挥它在法治化进程中的积极作用，获得正当性。季卫东先生由此指出，“中国社会转型时期的调解制度，一方面调和国家法律和社会规范，一方面促进法律共同体的形成”。

　　在司法调解场域里，国家法与民间法互动关系的表现形态是法律与情理之间的关系。通常意义上，法治化进程被理解为国家法对社会进而也是对民间法的改造过程。 这一过程体现为两个方面，“国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时也是国家法向民间法妥协让步的过程”。 相对于审判时依法判决中民间法的缺位来说，调解中的当事人自主决定和法官协调为民间法涉入纠纷解决开辟了显而易见的空间。但民间法的入场还要依赖于它对纠纷当事人和调解主导者法官的规范有效性，这可能建立在立法与社会的脱节上 ，也可能建立在立法的有限性上。 此时，由于情理的入场并未伴随着法律的退场，因而二者在事实上有可能强化分歧的同时，又共同构成了作为调解主持者的法官在解决纠纷过程中的解纷资源。又由于双方在解纷时价值判断的差异性，使它们在司法调解过程中，一方面表现为对当事人主导权的争夺，另一方面表现为在法官那里以法压情或以情导法的既联盟又冲突的格局。不同的是，在当事人那里对情理和法律的选择以是否能够强化当事人自己的主张为原则，而在法官那里则服务于对当事人的说服和双方妥协的达成。

　　在这种法律与情理的互动中，如果调解失败，案件依法判决，则法律的地位会因其在调解过程中与情理的冲突并在判决中获胜而被强化。如果调解成功，则法律可能面临着双重影响，当调解的结果在法律与情理上皆得其位，则法律会因之获得有民间法支持的正当性； 当调解结果有悖于法律而与情理一致，则法律的确定性将收到损害。对情理的影响恰恰与之相反。司法调解中情理与法律的关系，一方面情理中蕴含着法治的精神，法律有与情理相一致的地方，另一方面法律与情理也常常存在着矛盾和冲突。在司法调解实践中，二者之间的状态一如本文所描述的那样，呈现出复杂的纠结状态，以至于对其地位和作用进行概括成为一件非常困难因而需要非常谨慎的事情。我们当然可以大概地说，司法调解中国家法居于主导地位。但对于司法调解中情理和法律的作用，更为务实的态度则应该是给与情景式的把握，也即“具体案件具体分析”。一位法官曾从司法的角度对国家法与民间法之间的理想状态给予了描述：“实践表明，经验丰富的法官在面对具体的一个个案件时，往往善于穿梭于本土资源和现代资源之间，两处借力，追求‘两个效果’的统一。当然，更好的理想效果是能用本土资源的话语解读现代资源，使现代资源融入本土资源，在纠纷解决的同时走进规则之治，而这，可能需要法官具有更为‘老道’的经验。” 如果这种状态是可能的，也只能够发生在司法调解过程中，而如果这种描绘真的能够成为现实，那么从司法的层面融合国家法与民间法，进而实现规则之治，人们显然可以对司法调解寄予更多的期待。

　　2、司法调解中的法官

　　与社会转型相比，人的转型同样是一个艰巨而漫长的过程。台湾学者韦政通在描述中国文化与现代生活时，引入了“边际人”这样一个社会学的概念。所谓“边际人”，按照韦先生引用社会学家斯托奎斯（Eevett V.Stoneguist)的描述就是：“这种人脚跨两个（或多个）社会，心理摇摆不定，在他的心灵深处，对这两个世界，同时怀有去留之念、爱憎之感，但分量不同，一强一弱。” 对于转型时期的中国法官来说，法律的世界和生活的世界也并不相同， 因此，他们也在某种程度上符合所谓“边际人”的特征，对这两个世界同样抱着复杂的心态。在布迪厄的社会理论里，习性构成了决定人们行为倾向的主要因素，他认为“习性来自早期的社会化经验，外在结构在这种经验中被内化”。 布迪厄同时认为，习性是非常抵制变化的，因为原初的社会化比之于后来的社会化经验更具有型构内在倾向的力量。 根据他的理论，在具有边际人特征的中国法官那里，对他们习性的形成更有影响力的环境似乎应该是与法官生活距离更近的传统社会，表明中国的法官并不是纯粹的“法律人”，他们还是深受中国传统熏染的“社会人”。 一方面，在司法领域，他们要遵循法律的逻辑去进行分析和判断，推行规则之治；另一方面，在生活领域，法律逻辑的主导地位又悄然隐退，更加符合传统社会生活常识的生活逻辑对他们的影响力逐渐增加。对他们来说，司法与生活并不是以一种泾渭分明的方式截然分开的，由于社会环境的影响，司法事实上常常构成他们生活的一部分。 对这种可以称之为“司法生活化”现状的形成，司法调解制度因其融合国家法与民间法的制度实践特征，发挥了重要作用。

　　然而，现有的正式制度一般是不容许法官们以早先的生活习性来进行颇具“现代化”形态的司法审判的，法官在自身从思想到行为不断法律化的过程里，他们原初生活领域的逻辑与法律的逻辑经历了一个不断碰撞融合的过程，在这个过程里，他们在实现着从传统人到法律人的艰难转变。他们也在不断通过自己的产品——案件审理，实现着中国社会由传统向现代的转变——尽管这种转变更加缓慢。同时，由于“司法生活化”的原因，导致司法中法官职业利益和个人利益的分离，形成法官相对独立于审判机制的利益判断标准。 因此在进行具体的司法调解时，他们必将首先根据自己的利益来衡量各种方式的选择和资源的利用。 在此时，他们的表现和一个“边际人”的表现并没有两样：“传统对他有利，他就取传统；现代对他有利，他就取现代”。 应该看到，法官的这种取舍，从制度层面上看，依赖司法调解制度会更容易顺利实现，而判决中对法律适用的刚性要求则会使得法进行官选择取舍的空间非常狭窄。从法治的角度看，这种边际人式的取舍提出的问题是：如何确保法官的取舍与法治基本原则的要求相一致。于此，坚持司法调解的指导原则是重要的一方面，对司法调解中法官行为的规制也显得必要而迫切。另一方面，根据上文提到的国家法与民间法的关系，从一些纠纷，特别是农村纠纷的特征来看，在一些法官基于社会人身份认为不适宜判决因此不愿判的案件中，司法调解则为它们提供了一个可以调和国家法与民间法的制度工具，使得二者的冲突以一种尽可能缓和的形式予以化解，表明法官的边际人特性同样是国家法与民间法在司法调解中有效融合互动的必要条件。依助于司法调解，具有边际人特征的法官可以更为自得地在颇多龃龉的法律与传统中游走，并通过他们的行为不断改变着这两种生活的边界，使它们趋于融合。

　　3、法律的稳定性

　　关于法律的稳定性问题，庞德的曾经说过，“法律必须保持稳定，但又不能静止不变。” 这句暗含着法律稳定性与社会发展辩证关系的话语，虽然是基于对西方法治发展特点作出的判断，但对于法治后发型中国来说，并非毫无借鉴意义。由于司法调解制度从立法层面来看就是法律，因此法律的稳定性问题可以转化为司法调解制度的稳定性问题。法律的稳定性问题是法理学的一个基本问题， “所有法律思想都力图使对稳定的需要和对变化的需要方面这两种相互冲突的要求协调起来。” 从法律与社会发展的关系看，理论关注的焦点集中于“在法律制度发展的框架下解释法律与社会变迁之间的关系”。 作为法治的一个优点，法律的稳定性通常被强调并有意保持。在一个内生型法治国家中，由于法律的发展和变动通常基于社会发展的现实需要而产生，可谓“社会变迁导致法律变迁”，因此一般会使法律与社会发展呈现出互为条件和互相促动的关系。在这样的社会，法律的稳定性问题只会在社会变化过于迅速和剧烈的时候才会成为一个突出问题，并表现为法律相对于社会发展的滞后性，其原因在于快速变化的社会促使了对法律新的需要，而相对稳定的法律却无法有效回应这种新的需要。二十世纪西方社会从自由资本主义发展到垄断资本主义时期，这一现象比较突出，所以立法层面的法律创新比较活跃，法学理论层面也出现了许多针对这一现象的理论学说。

　　对一个法治外发型国家来说，法律的稳定性与社会发展之间的矛盾则以另一种迥然不同的方式呈现出现，并具有相当的普遍性。由于法治目标是因外部刺激而引起，因此在法治建设过程中诸多现代法律的建立主要并不是适应社会的现实需要而产生的，相反，却隐藏着国家据以推动社会整体变革的雄心，可谓“法律作为社会变迁的工具”　。这样，法律从社会的产物到异质于社会并成为社会发展的推动性力量，功能的转化导致法律与社会发展关系新问题的产生，立法（法律）的超前性与社会现实不适应法律的要求而产生的龃龉由此成为外发型法治社会的一种常见现象。在司法调解领域，从历次关于司法调解指导原则的变化来看，立法者在进行司法调解制度立法调整的过程也经历了十几年，但是相对于社会发展和社会诸环境对这种调整中蕴含的法治要求的适应性来说，这种改变可能仍然显得太快了一点，因此导致司法调解制度相对于社会发展的一定程度的超前性。由于这种理念超前的司法制度总是在现实的社会环境中运作，受制于这样或那样的因素，出现了一定程度的扭曲，并且使得司法调解制度的理念不能被有效贯彻，构成了我们理解和评价司法调解制度的一个重要方面。

　　四、改革路径选择：调整的方向与举措

　　1、现有司法政策下司法调解效果的考察

效果一词不仅表明我们对司法调解作用的事实判断，还应当包括对司法调解作用的价值判断。考察司法调解发挥的效用，一方面，它确实解决了大量的纠纷（指调解成功的案件），化解了许多矛盾，每年30%左右的调解率说明了这一点， 由此也确实消弭了许多潜在的可能危及秩序与稳定的冲突，表明从社会秩序的维护来看，司法调解制度作为一种解纷模式，它在当下的中国社会（至少是农村社会）是有实际价值的。另一方面，从法治的角度来看，司法调解制度却存在较大争议，甚至被学者称为“次等的正义”，因此使得对司法调解的正当性论证显得不那么有说服力。

　　司法调解中普遍存在的当事人放弃部分权利的现象，在不如此则纠纷就不能得以解决的角度上，可以被理解为司法调解中权利保护和解决纠纷之间的矛盾。这种矛盾可以从两个方面分析，一方面，司法调解制度的“调解”特性来看，本身所着眼的乃是纠纷的解决和稳定的维护；另一方面，司法调解制度在法治化进程中的存在，与国家的政治意图密不可分， 但又必须与法治的一般要求相契合（至少不是严重的悖离）。这种矛盾在法理学的领域中，就是调解制度秩序价值与公正价值之间的冲突，相对于中国传统调解制度中的秩序优先原则来看，司法调解中公平原则似乎应该被赋予更加优越的地位。对司法调解的种种批评表明，这种价值序列的重新排列可能并没有充分有效地实现，因此对调解进行改造的呼声此起彼伏，甚至形成了合唱。但是，对于调解的改造总是伴随着它基本功能丧失的危险，因此对调解的态度就成为法治化进程中的一个两难。司法调解在现实中的种种矛盾和问题，说到底就是司法调解制度自身不同价值之间的冲突。欲把法治中的权利保护加之于司法调解而同时要求其继续发挥解纷稳定功能，现实的做法无非是在这两种目标之间寻求某种平衡，即通过适当弱化一方的要求而某种程度地照顾到另一目标。因此对司法调解的制度安排真正的问题是寻找这个平衡点并论证将平衡点定位于此的妥当性。

　　2、改革：必要性、调整方向与原则

　　本文通过描述司法调解制度在法治化建设和社会转型时期的积极作用，论证了其存在的合理性，而对司法调解制度的功能期待及司法调解在现实运作中出现的某些“反法治”倾向，则同样表明了对司法调解制度进行改造的必要性和迫切性。站在本文的立场上，从法治视角下审视司法调解，以权利保护为核心的改革指向不能改变，而对包括政治需要、司法体制及社会现实等在内的诸要素，则应当作为改革的限制因素予以考虑和兼顾，使得司法调解制度在运行中尽可能地减少阻力，降低被扭曲的可能性和程度，并有效遏制“反法治”倾向。根据本文对司法调解制度与我国社会发展现状之间的矛盾分析，以后的司法调解制度改革应当建基于两个方面：第一，在法治目标业已确立的情况下，司法调解制度的改革必须体现出目标的要求，具有推动社会向理想目标前行的能力，而不能迁就社会现实，使得司法调解制度成为维系社会现状而不是推动社会向前发展的力量。第二，司法调解制度在推动社会法治化的进程中，必须给予社会发展以现实的关照，使得法治理想建立在社会现实基础上，获得向法治目标前行的扎实的立足点。只有这样，司法调解制度作为社会转型的产物，本身才能够成为社会转型的积极促动因素，并发挥出切实的作用。

　　在司法调解改革的具体路径选择上，从现有的观点来看，可以大致分为两个方向，一个是司法外解决方案，可谓之替代论，即将调解制度从审判程序中剥离出来，另行建立司法外调解机制予以替代。由于这种观点在短期内没有现实可能性，而且与现阶段世界司法调解制度发展趋势相悖，在此不予讨论。另一种是司法内解决方案，其核心是实现调审主体分离，以解决司法调解中的强制及可能影响司法裁判的问题。 这一方案，在目前司法资源有限，司法效率亟待提升的背景下，不具备大规模推行的现实可能性。还有一种司法内解决方案，是在现有制度基础上，通过对司法调解的进一步规范化来解决弊端，这也是最高法院目前采取的途径。这种改革方向与前文分析的司法调解程序的开放性有关，试图通过回答司法调解应当达致何种程度的规范化问题完善司法调解制度。在目前局面下，笔者比较赞同这种对司法调解进行改造和完善的方向。由于司法调解的规范化主要目的在于解决司法调解实践中出现的一些弊端，笔者认为在规范调解程序时，应当坚持三个原则。首先，在体现和贯彻司法调解价值的原则性问题上，要求宜严不宜宽；其次，在涉及司法调解的步骤等技术性要素方面，限制则宜松不宜紧；再次，对于那些既能体现调解原则，又表现为调解技术性问题的方面，把握则宜粗不宜细。前者在于确保调解制度本身不被扭曲，后两者则能够为调解的顺利进行创造有利的条件。从司法调解规范化的具体内容来看，若要取得实效，在笔者看来，对以下几个方面应当给予充分的重视：

　　第一，将调解过程中追求合意的纯化与树立当事人的主体意识结合起来，当事人的主体意识表明了他们对自己的自主地位有充分的自觉性，这对于中国法治建设的重要性不言而喻。 它对司法调解提出的要求是，在司法调解制度环境中，当事人的自主地位不能仅仅是需要通过他者的尊重才能获得的，还必须要能够通过他们积极行动而实现。在此意义上，现有司法调解制度改造中的调审分离主张对当事人主体意识的树立并不是一个充分条件。

　　第二，充分认识调解解纷功能的限度，还原对司法调解的务实态度。司法调解解决纠纷能力的的限度表现在调解率上，它告诉我们的是，在社会转型时期，各种矛盾大量涌现的时候，调解作为一个可选择的解纷手段，虽然有其价值和意义，但其本身的作用是有限度的，不能寄予过高的希望。至于2004年以来随着“和谐社会”提法而在法院司法政策中出现的转向，究竟是一种政治上应景的口号，还是适应社会现实需要的自然反映，以及是否可以如理论界解读的那样被认为是一种“复兴”，答案并非一目了然，不证自明。 这也提示我们，在司法调解制度的设计与完善时如果忽视了其自身的限度，极有可能使司法调解陷入制度（理论）上的热闹与实践中的冷场的尴尬之中。

　　第三、在司法调解的人际整合功能中，注意权利保护方面的社会限制，适当肯认多元化的正义观，又要坚持以权利观念为主导的正义观。因此必须坚持司法调解制度中的“查明事实，分清是非原则”，当事人权利意识乃至主体意识的树立，离不开他们对自身权利的清晰明确的认识，在推进法治化和树立社会公众的权利意识过程中，作为司法一环的司法调解制度在这一点上当然要有所作为。但由于权利意识的树立还与权利保护的有效性紧密相关，在社会层面创造权利实现的条件可能具有更为基本的意义。

　　第四、认清司法调解节约司法资源功能的限度，在强化司法调解中当事人的合意性的同时，增强法官对是否利用调解的可选择性。因为司法调解节约司法资源乃至社会资源的优势一般情况下离不开案件的“可调性”，如果案件本身调解难度很大，而案件外的因素又压迫法官不得不进行调解，则司法调解节约司法资源的功能常常会失效。招致广泛指责的法官强制调解、以判压调、以拖促调等问题，有一部分案件就是因为案外因素对法官必须进行调解造成了压力。显然，这样案件的调解也损害了调解的其它诸功能的实现。在设计司法调解制度时，不应该笼统地强调其与判决相比的优越性，而是应该将调解相对于判决的优越性从法官的视角更多地转向当事人的视角，再通过配套制度的建设来促成法官对调解优越性的肯定。 这样可能对调解制度在充分发挥其功能而又不致出现明显的弊端上，更有意义。

　　五、余论：法治与司法调解制度的未来

　　司法调解制度本身的历史发展和它在中国社会的实际运行，为我们提供了一个现代化进程中传统和现代关系的极好例证，司法调解制度在中国司法中的部分成功已经表明了“现代性有时还能够加强传统性，或者说它能够使传统中的某些重要成分获得新生；反过来，传统性的某些成分也能够有助于现代化的推进”。 但是其中的现代性必定是包含着立场选择和价值判断的，因之陈弘毅教授才会强调对“调解的‘创造性转化’是指需要在对法治的现代理解基础上，对关于调解的传统认识和实践作出修正” 。 不论是对现实中司法调解制度实际运行的考察，还是对司法调解制度在将来的改革取向，笔者都坚持“对法治的现代理解”的基础性重要地位。苏力教授将中国的法治化放在中国现代化的过程中予以考察，认为“现代的法治是现代化工程的一个组成部分，而不是历史上法治概念或理念的延续”， 并认为“是一个民族的生活创造其法治”。 通过切断法治的历史联系，他消解了法治的普遍性价值，进而也可能使法治丧失了批判能力，与徐爱国教授在“中国不是法治社会”的论断中所秉持的观点适成对比。 笔者的疑惑在于，脱离了法治的历史联系，而仅仅是“一个民族的生活创造其法治”，那么这个民族创造的“法治”是如何成为其自身所意指的“法治”的呢？法治在中国的推行遭遇中国独特的国情，作出种种调适是必然的，但是无论中国的法治因之而具有了多么大的独特性，它总是要保持着某些为历史传承下来的法治的基本理念，而这些理念应该为任何一个可称之为“法治社会”的社会所共同拥有。

　　作为法治面相下的司法调解制度，它在中国社会环境中的种种表现形态与遭遇，它的制度变迁和命运起伏，折射着中国法治进程的曲折性、复杂性与艰巨性。在从传统社会向现代社会的转变过程中，中国社会，特别是中国农村社会农已经经历了巨大的转变，而且还将经历着巨大的转变。这可能是一场真正具有普适意义的法治化进程，也有可能只是一场打着法治旗帜的别有含义的现代转型。不管怎样，司法调解都将作为促进这场转变的因素之一发挥作用，而且，还将作为这场转变的一个结果而被不断重塑。司法调解的这种历史演进告诉我们，制度的历史中隐藏着社会发展的密码，它不仅作为“工具”而被使用，而且作为“意义”被追问。

　　在法治化进程中，立法者的目标与法律实际效果的契合与背离，取决于法律施行中诸现实条件的制约，法律越是考虑到这些条件的影响，或者说越是创造它得以实行的条件，就越有可能克服背离而走向契合，取得成功。需要注意的是，由于司法调解制度只是中国现有司法体系的一个组成部分，因此在司法调解制度改革的背后，是更为全面和基本的司法体制改革，司法调解制度改革必须作为其中的的一环予以把握，也依赖于整体司法改革的推进。在中国法院的肖扬时代后期，轰轰烈烈的司法改革已呈颓势， 以司法独立为主要目标的改革方向逐渐淡出官方话语，与此同时，司法为民等颇具政治含义的话语却被高度强调。而2004年以来以司法政策形式表现出来的对司法调解制度的调整，其价值取向，其效果评价，颇耐人寻味。

　　在对司法调解的批判与赞许声中，当下中国的司法调解似乎总是置身于于一个尴尬的境地。那么，司法调解是食之无肉，弃之有味的鸡肋吗？问题的一个方面是，不管怎样，以法治的视角对司法调解的批判都是有其道理的，不解决这种批判中司法调解所导致的弊端，司法调解的正当性就始终是一个问题。另一个方面是，司法调解总是运行在转型中国具有鲜明特点的社会现实中，并且有着自己固有的特质。所幸我们真正面临的可能并不是一个鱼与熊掌二者取一的问题，而是处于一个得陇望蜀的境况中，是否继续前进，取决于我们的目标和智慧。这是对传统制度的创造转化过程，在对司法调解的改造里，我们将会是画龙点睛，还是画蛇添足，取决于我们的价值选择进而是对调解的功能期待，也取决于我们对社会现实和司法调解本身认识的深刻程度和判断的