内容摘要：公正是司法的生命，也是司法权威和司法公信的价值基础。司法公信力的获得不可能依靠野蛮的司法强制，而需要凭借公正的司法裁判。尤其是在刑事司法中，社会大众看待法院的司法裁判结果时或多或少会将其与社会生活中朴素的正义观、人伦情理等因素联系起来，因此，刑事审判工作要获得当事人及社会公众对其的认可与信服，保持司法权威和公信，就不能简单地就法论法，而要兼顾审判中的情与法。

　　关键词：刑事审判 司法公信 法理 情理

　　“法不外乎人情”这句古谚既凸显了法与情之间的交织关系，也反映出当前在建设法治社会时需要妥善处理的一个重要问题——法与情之间的关系。尤其是在刑事审判中，既要尊崇法律的规定，但是又不可机械式地适用法律，要考量案件中与法条中所隐含的情理。因为法与情理始终相伴相生，离开了情理的法是无法让人接受的，它失去了存在的根基。即使在西方崇尚法律至上的国家，情也无时无刻不在制约着法。当然，也有法学理论家宣扬一种法与情完全脱离的理论——恶法亦法，但这终究只是一家之谈，也未成为影响西方国家法治建设的主流思想。此外，从法的渊源来看，法与情也是紧密相连的，早期的法是起源于道德的。随着私有制的产生，光靠道德是无法调整复杂的社会关系的，此时法便应运而生。法和道德在各自领域范围内共同调整着社会关系，但是在某个范围内也会出现交集，这时就会出现究竟适用法抑或道德来调整社会关系的困惑。当这种困惑出现在刑事审判中时，就需要法官在法与情之间做出权衡。

　　一、现象：刑事审判中的情、法冲突

　　案例一　范某无照驾驶重型装载机在一在建内环快速路上运送建筑材料，行驶至该路段k2+250处时，因不当操作遮挡了视线，忽视行车安全，不慎将唐某撞倒并碾压，造成其当场死亡。案发时该快速路并未投入使用，但已经有行人或者摩托车在通行。案发后范某主动到公安机关投案自首。公诉机关以范某犯交通肇事罪向法院提起公诉，但并未提供事故责任认定书。

　　案例二　 文某发现其所在村的山上有一棵兰花楹树，便以购买小叶香樟树为幌子(小叶香樟树不值钱，且山上到处都有)，前去和村书记罗某商量，要在山上挖棵小叶香樟树（树的大小和具体位置文某辩解说都跟书记说明了）。文某在未按购买树木的正规程序通知相关责任人到场的情况下，私自将山上的兰花楹树挖走并出售，获赃款13000元。经鉴定，该树价值人民币8万元。案发后文某已经将所获的赃款退回，兰花楹树也已移植回该村山上并已成活。公诉机关以文某犯盗窃罪向法院提起公诉。

　　案例三　 今年48岁的张某（老家在农村）2011年经熟人介绍来到郑州苏先生家做保姆。同年12月2日下午，因抱怨苏先生拖欠工资，便将苏先生放在鞋柜上的一部VERTUS手机（诺基亚一款奢侈品手机）藏在厨房里，次日趁人不备时将该手机埋在萝卜坑里。苏先生发现手机不见了就报警，民警查看了小区的监控录像在萝卜坑里找到了手机。经鉴定该手机价值6万元。公诉机关以张某犯盗窃罪提起了公诉。

　　案例四　 2003年8月7日凌晨，四名农民工进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园，偷摘了47斤科研用葡萄。这些葡萄是该研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。当时正处于对比试验阶段，此举令其中的20株试验链中断。北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，其直接经济损失为11220元。北京市海淀区警方于9月12日对其中三名农民工执行了逮捕。后对葡萄价值按照“市场法”进行了重新鉴定，其价值为376元。2005年2月21日，海淀区人民检察院对三名民工作出了不予起诉的决定。

　　上述案例中，案例一的被告人范某显然不能以交通肇事罪来定性，按照犯罪构成要件理论和《中华人民共和国刑法》及相关法律规定，应当定过失致人死亡罪，但是紧接着的问题就来了，即使范某在公共交通道路上驾车行驶且负事故的全部责任构成交通肇事罪，其刑罚也未必有定过失致人死亡罪的刑罚重。案例二、三、四反映出来的现象也是如此：在处理具体案件时，若是单纯地查清事实、适用法律而不考虑任何情理因素的话，从形式上看案件的处理结果是没有问题的，但这样的处理结果能否体现公平正义，能否符合刑法本来的精神和理念，能否符合社会大众对刑事司法中公正的预期，则值得人好好反思。

　　二、问题：违背法的基本精神与减损司法公信

　　在上述案例中，法官如果完全按照刑法法条的规定依葫芦画瓢，有可能产生如下问题：

　 （一）违背刑法的基本原则

　　罪行相适应原则是刑法的基本原则之一，它指的是刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。贝卡里亚曾指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促进人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[1] 一般认为，罪行相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。[2] 案例一中，范某过失致人死亡的罪行显然要比一般的交通肇事的要轻，因为交通肇事罪是危害公共安全的犯罪，侵害的客体是不特定的人的生命安全，而过失致人死亡罪侵害的客体是特定的人的生命安全，针对是个人。按照刑罚相适应原则来推理，过失致人死亡罪在相当的情节、性质及危害后果的情况下，量刑应该要轻些。但是如果单从刑法条文去操作的话，案例一出现的情况可能恰恰相反。

　（二）降低裁判的可接受性

　　俗话说，“到法院打官司就是要讨一个公道”，所以法院针对具体个案“怎么说理”以及“说理的好与差”便成为社会公众是否接受和认可法院裁判的关键。虽然法官进行裁判时是以事实为依据，以法律为准绳，但是裁判结果并不一定能被社会公众所接受。因为他们不是法律职业者，其对法律的熟悉程度也决定了他们不会也不可能像法官那样理性地看待裁判结果，其更多的是夹杂着个人情感，且这种情感还或多或少的带着同情弱者的成分。很多时候，我们很难判断这种情感的对错，但是我们清楚地知道它在影响着裁判的可接受性。就像案例二、三、四的情形，如果法官完全摒弃情理上的因素，照法裁判，估计大多数人是无法接受那样的裁判结果的，因为在公众眼里，他们并不太理解和认可刑法意义上的危害程度，他们只是从情理上去考虑一个人的行为有多严重，该受怎样的刑罚。所以，为了让裁判更容易被接受，法官需要在个案裁判中考虑一定的情理成分，但是该如何去把握情理的分量就成了一个棘手的问题。

　 （三）损害司法权威、减损司法公信

　　英国哲学家培根曾说过，“一次不公正的审判，其恶十倍于犯罪。因为犯罪只是污染河流，而不公正的审判则污染水源”。在法治国家中，法官权威的确立并不单纯仰仗权力。法官只有在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益，在人们心中得到认可的时候，才能够赢得权威。法官权威来源于确信和承认。[3] 法院的权威和公信亦是如此。法院的重要职责就是通过个案审判明晰对与错、是与非，彰显法律的公平与正义。因此，法院在个案审判中的说理与裁判结果若是十分偏离公众的司法预期，则会导致公众对裁判的接受性降低，进而降低司法工作的信服力，损害司法公信。

　　而且，从主观的角度来认识，任何价值判断都会渗入判断者的价值观。[4] 尤其是在刑事司法中，社会大众看待法院的裁判结果时或多或少会将其与社会生活中朴素的对错观、正义观与人伦情理等因素联系起来。因此，刑事审判工作若是简单地就法论法，则容易导致司法裁判结果偏离公众的预期，进而难以获得当事人及社会公众对司法工作的认可与信服。

　　三、原因：法的滞后性和情的合理性

　 （一）法的滞后性，使其需要其他规范来辅助

　　人类理性的有限性决定了立法者的立法语言不具备完备准确地表达出千差万别的人类事务的功能，同时立法者的理性推理能力也无法预测种种可能产生的新事物。因此，任何法律法规均具有滞后性及不周延性。[5] 换句话说，法一产生就已过时，刑法规范也不例外。针对法的这种滞后性，不同法系的国家采取了不同的方法，遵循英美法传统的国家采取了遵循先例的原则，而大陆法系国家则对成文法进行解释，避免法官在个案审判中“造”法。由于刑法规范调整的社会关系比较特殊，其适用所直接带来的后果就可能是剥夺人的自由、生命、财产权，因此，在对刑法规范进行解释时要遵循特别严格的要求。当然，像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，[6] 固然是最理想的，但那是不现实的，刑法的滞后性使得其需要解释，而即使有了解释，也不能完全地规避其滞后性。

　　同时，刑法解释并不能解决当法官在面临一个法律没有明确规定的新型案件时该如何处理的难题，因为刑法解释也不是万能的，它不能任意地进行解释，只能就刑法规定不明确的地方和实践中如何具体适用进行解释，而且解释的主体也是明确了的。所以，如果在面对新问题的时候，只是死守着法律条文或者法律解释，法官照样会感觉无所适从。在这样一个提倡法律至上的社会，法的作用有时候被过度地神圣化，好像所有的事情离开了法律都是不合理的，殊不知，过度地依赖法律条文，恰恰显现出法律在某个方面的苍白无力。崇尚法律固然是好事，但是也清楚法律有其自身无法弥补的先天缺陷，这就需要作为法的执行者——法官在实践中把握情理的作用。

　　回到先前的那几个案例，《中华人民共和国刑法》规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为；《中华人民共和国刑法修正案（八）》又规定了几种不需要数额标准的盗窃罪情形：多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。就一般的盗窃罪而言，被侵害财产的价值是社会大众所易获知和容易接受的；然而，随着社会经济的发展，同一普通财产或因其特殊功用，或因其科技创新，其价值也走向了深层“潜伏”，社会大众再难以单凭肉眼和社会经验作出相对准确的价值判断。比如案例二中的兰花楹树，如果只是按照木材使用的功效来计算，它根本不可能拥有如此高的价值，但是，由于该树稀有，且具有较高的观赏价值，使得该树价值倍增；案例三、四中的奢侈手机、天价葡萄也是一样的，按照正常人的理解，价值就那么点，但是它们却又实实在在具有另一种让常人匪夷所思的高额价值，且这种价值的存在是合法的。面对这种情况，刑法和相关的解释并没有告诉法官该如何去取舍，因为刑法的制定者在制定该法的时候也没有预料到如今的情形。法的滞后性在现实中的体现就是让法官们在法律允许的范围内运用情理去作出裁量。

　 （二）情的合理性使其在法官裁判时占有一席之地

　　在日常生活中，情有很多种，当一种情升华到理的程度，并得到大多数人的认可，那么它就成为了一种社会规范，自觉地调整着社会关系。所谓“情理”，指的正是人之常情和事情的一般道理，它是大多数地方民众在现实生活中积累并通行的经验法则、价值理念和公平、正义观念，[7] 且渗透到现实生活中各方面。“道德习俗、地方性知识等是熟人社会调整人与人之间关系的规则，是人们运用他们的理性所寻求的能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，是一定区域内人群无数次博弈之后而形成的一套与他们的社会生活相适应的规则体系。这些规则直接来源于人们的现实生活，植根于他们的生活世界,并为人们所了解、所熟知、所普遍接受和认可，是活生生的、不断发展变化的具体知识体系。”[8] 我们每个人心中都有自己的一份情理，虽有差异但共同的指向应是社会的公平正义，法官在这一点上也不例外。故而，理性的立法者在制定相关法律规范时便考虑了相当的因素，如刑事司法中的酌情制度。

　　此外，在司法过程中，法院在裁判案件时也无法全然跳脱出情理。不管是大陆法系还是英美法系，都采用的是自由心证主义，赋予法官一定的自由裁判权（discretion）。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”。[9] 同时，法律语言含义的多样性与法律规定的原则性与抽象性也需要法官在个案中依据法律规定以及自由裁量权的行使规则释“法”说“理”，使裁判的结果符合公众的通常理性，不能与人之常情和事情的一般道理过于偏离，进而达到情理法相统一的司法效果和社会效果。

　　四、结论：刑事审判中要情法兼顾

　　司法权在本质上是一种判断权，它是司法官员基于中立立场、专业知识和经验理性，判断“涉案证据、事实之真伪并适用法律判明涉案内容之是非”。[10] 公正是司法的生命，也是司法权威和司法公信最为深刻的价值基础。[11] 司法公信力的获得不是依靠野蛮的司法强制，而是凭借公正的司法裁判。[12] 正如苏力教授所言，“一个社会的法律的全部的合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则”。[13]

　　司法是守护社会公平正义的最后一道防线，法官则是该防线的守门人。诚如拉德布鲁赫所言：“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律因法官而降临尘世。”[14] 尤其是在刑事审判中，法官作出的裁判直接决定被告人的命运，所以不能一味的只是考虑法律框架内的因素，应该要适当注意情理上的因素。

　　虽然在现代社会里，法律规范得到了不断地完善，但是它总是赶不上日益变化发展的社会形势，不断出现的新型案例总是让人措手不及。上述案例中的昂贵树木、奢侈手机、天价葡萄都是在飞速发展的现代社会出现的事物，对其如何认定法律并没有明确的规定，这就需要法官在进行个案审判时综合法与情的因素，权衡利弊。因为一旦稍有不慎，作出的裁判结果不仅可能在实质违反刑法的基本原则，也会让社会公众难以接受，进而影响到法院的形象，减损司法公信。

参考文献

[1] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65—66页。

[2] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第78页。

[3] 孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 110 页。

[4] 张卫平：《司法公正与外部评价的不对称性》，载《人民法院报》2000年6月20日第2版。

[5] 宋高初：《论刑事司法的合情理性》，载《中国刑法学杂志》2010年第1期。

[6] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[7] 宋高初：《论刑事司法的合情理性》，载《中国刑法学杂志》2010年第1期。

[8] 杜月秋：《论裁判的正当性基础——以法律效果和社会效果的相互关系为视角》，载《法律适用》2007年第3期。

[9] 【美】戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第261页。

[10] 陈光中、崔洁：《司法、司法机关的中国式解读》，载《中国法学》2008 年第 2 期。

[11] 季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，序第5页。

[12] 赵建华、谭红：《论司法会信力的属性》，载《法律适用》2006年第12期。

[13] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第298页。

[14] 【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 22 页。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （黄明、龙玉梅）