铜梁法院 赵罗 陈鹏
【内容提要】近年来，国家经济迅速发展，在民事和行政审判工作中出现了一些新的课题和难点，对传统民事和行政审判工作提出了新的要求和挑战。特别是在民事诉讼与行政诉讼交叉的案件中，如何对行政机关出具的登记证书以及所体现出来的行政效力进行审查，成为了司法实践中的一大难题。由于理论界对此认识不一，立法规定不明确，致使司法实务中做法各异，导致了裁判的混乱，影响了司法公信力。本文在综合分析理论界多种观点及实务界的各种实践基础上，提出了以审核民事权利基础的综合分析模式，以期能对当前这一课题的研究及解决有所借鉴。
【关键词】行政登记 法律性质 审查模式 民事权利
一、问题的提出
1997年，甲与其父母、妹妹因政府征地拆迁，农转非并获得安置房。1998年甲与乙登记结婚，1999年县国土房管局将安置房的产权证颁给甲，载明所有权人为甲。2008年乙起诉与甲离婚，并请求分割该房屋，甲辩称房屋系其个人婚前财产。甲的父母、妹妹作为案外人提出该房屋系四人共有的征地安置房，县国土房管局的颁证行为错误，同时向该局提出更正申请。县国土房管局审查后认为，申请人提供的据以作出行政登记的申请材料真实，登记机关审查核实无误，程序合法，并无违法错误登记，驳回变更登记申请。甲的父母、妹妹遂以县国土房管局为被告，向法院提起撤销房屋产权登记的行政诉讼。在行政诉讼中，某县法院行政审判庭审查后认为甲与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，追加其为第三人参加诉讼。该法院民事审判庭遂以离婚诉讼所涉共有财产产权尚待明确为由，中止本案诉讼。
在法院审理的民事案件中，常会碰到一方当事人以行政登记载明的权利归属关系作为支持或对抗诉讼请求的证据，最常见的即上述案例中的房屋等不动产登记。此类案件介于民事、行政双重诉讼之中，关于行政登记行为的效力审查，民事诉讼和行政诉讼均感到头疼。如何对行政机关的行政登记行为进行效力审查，已经成为法学理论界研究和司法实务界处理的一大难题。
二、当前民事、行政审判实务中对具体行政登记行为的效力审查
（一）民事审判的审查模式
目前，我国审判实践对民事诉讼中涉及行政登记行为的效力审查有着以下几种不同的观点及处理方式。
1、直接对行政登记证书进行证据审查判断。民事诉讼中，当事人提供的行政登记证书都是作为证据呈递法庭的，因此，民事审判只需根据民事诉讼法及证据规则对行政登记证书本身的真实性、合法性及关联性进行审查判断，只要符合证据三性，民事审判就应对该行政登记证书的证明力予以确认，而不应再就该具体行政登记行为进行登记合法的司法审查。理由是根据职权法定原则，司法权应该尊重行政权。[1]行政登记作为国家行政机关依法定程序作出的行为，具有一旦作出即被推定为有效且不得随意变更的效力。以行政行为的理论，依法成立的行政行为具有公定力，即行政行为一经成立，不论是否合法，即具有推定为合法而要求所有机关、组织和个人予以尊重的一种法律效力。[2]另外，在法院审判职权的分配上，对具体行政行为合法性的司法审查只有行政审判庭通过行政诉讼程序才能进行，民事和刑事审判庭均无权通过民事诉讼程序和刑事诉讼程序对具体行政行为进行审查。
2、民事审判应对与民事诉讼有关的具体行政登记行为进行实质性的司法审查。作为具体行政登记行为表现形式的证书，在民事诉讼中是作为证据使用的，根据司法权优于行政权原则，人民法院应从证据的客观性、关联性、合法性方面对该具体行政登记行为进行司法审查。对于具体行政登记行为有异议的，则应先中止民事诉讼，待行政审判对相关的具体行政登记行为的效力进行裁判后，再恢复民事诉讼。持这种观点的理由是根据正当程序原则和司法统一原则，民事审判不能无视具体行政登记行为的拘束力，以民事裁判直接否定具体行政登记行为，违反了正当程序原则；再则，行政诉讼通过正当程序还可能维持具体行政登记行为，这样便会出现民事判决与行政判决相矛盾的状况，违反了司法统一原则。司法实务界对此问题的看法显得比法学理论界要简单一些，基本上都持这种观点，认为具体行政登记行为是行政机关、法律法规授权组织依据行政职权所作的具有法律效力的行为，在民事诉讼中对该类行为无需进行司法审查，应直接作为证据援用。
3、行政诉讼附带民事诉讼的审查模式。当前一部分行政法学家呼吁通过修改行政诉讼法或者相关司法解释来确立行政附带民事诉讼制度。人民法院在审理行政案件的同时，附带审理与之相关联的民事诉讼案件并作出裁判。当前司法实务中也已经出现了一些行政附带民事诉讼的案例。
持这种观点的学者认为，当前民事与行政交叉的案件，正是由于法律制度的缺陷，没有统一的司法标准，以至于民事审判、行政审判各行其是，不能有效的保护当事人的合法权益。所谓行政附带民事诉讼，即由行政审判庭对行政登记行为的合法性进行审查后，由同一审判组织对所涉民事权利争议一并审理解决。这既可以减轻当事人讼累，提高审判效率，又有助于裁判统一。[3]
（二）行政审判的审查模式
在行政诉讼中，人民法院对行政登记行为存在两种审查模式：一是对申请人所提交的相关证据的真实性、合法性、关联性进行实质上的审查，即对民事法律关系的认定；二是只对当事人提交的相关证据的有效性、完备性进行形式上的审查，将案件的民事法律关系，排除于行政案件的审查范围。
对于实质上的审查，人民法院的行政审判是以民事法律关系的认定为基础，然后对行政登记行为作出司法上的认定。其目的是为民事审判清除障碍，使民事审判能够重新回复审理或者当事人能够重新提起诉讼。
对于形式上的审查，人民法院的行政审判是对行政登记行为的形式和程序的合法审查。若行政登记行为的形式和程序并无瑕疵，人民法院在民事审判中，依然要受到行政登记的公定力的约束。
三、行政登记行为的法律性质
根据本文所要阐释的论题，笔者认为有必要对行政登记行为及其性质加以明确，并进一步清楚行政登记行为是如何在民事审判、行政审判的交叉中酿成如此尴尬局面的。只有了解清楚了行政登记行为及性质，才能有助于解决民事审判与行政审判交叉的效力审查问题。
“行政登记是行政主体应相对人的申请，在政府有关登记簿册中记载相对方的某种情况和事实，并依法予以确认的行政行为。”[4]由此可以看出，行政登记行为是一种具体行政行为，但又是一种特殊的行政行为。它与通常所说的具体行政行为的区别在于它并没有改变已经存在的权利义务，而是通过行政机关对已经存在的民事法律关系进行记载和登记。特别是在与民事领域关系密切的行政登记，例如本文案例中的房屋产权登记，以及抵押登记、婚姻登记等，这类登记在行使行政权时并不是出于行政上的目的，而是出于民事上的目的。
对于行政登记的性质，法学界有着以下三种不同的看法：一是公法说。该说认为行政登记属于公法行为，即行政登记属于行政行为，须由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核注册行为组成，因此也成为依申请行政行为。[5]二是私法说。该说认为行政登记属于私法行为，即从民法角度看，在私法领域的登记行为中，在行政主体行使行政权时并非处于行政目的。如不动产物权登记，只是物权变动的公示方法，应归于民事行为而非行政法上的行政行为。[6]三是兼法说。有学者认为，行政登记既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。[7]
笔者赞同第一种观点，理由是：申请人与行政机关并不处于相同的法律地位，二者的权利义务关系只能是适用公法而不是私法；公法的设立，是为了实现私法上的目的，仍然能产生私法上的效果，保护民事主体的权利。
综上所述，行政登记行为是一种特殊的具体行政行为，它的存在仍然是为了实现民事主体在私法上的权利，因此行政审判必须以民事法律关系为基础，绝不能绕开民事法律关系而仅仅依靠对证据的形式上的合法性作出认定而形成裁决。
四、现行法律框架下审查模式的权衡选择
本文论述的这个问题虽然只是审判实践中的一个小问题，但其中纵横交错着宪法、民法和行政法的诸多理论，凸现出我国宪政架构下诉讼制度的若干缺陷。在缺乏相关法律规定与理论上众说纷纭的情况下，很有必要通过对理论的透彻分析和实践的理性判断，寻找出一个在现有法律框架下最适合的解决方案。
（一）当前司法审查模式的利弊分析
1、证据三性审查模式的分析。证据三性审理模式最大的理论优势在于不违反行政行为绝对公定力的传统理论。但是，当前行政行为绝对公定力的观点越来越受到质疑，尤其是在司法实践中，这个观点受到了越来越大的挑战。譬如人民法院在民事诉讼中否认法人人格的做法以及相关司法解释中法院可抛开工商部门的虚假登记直接认定企业的性质的规定，均反映了行政行为的公定力效力并不是绝对的，行政行为的公定力不应成为当事人不能直接提起民事诉讼的阻碍。另一方面，在行政诉讼中对具体行政登记行为的合法性审查遵循的是形式审查的标准，对于形式合法但实质不符的这类行政登记行为的审查，行政诉讼因圃于形式审查，无法通过实质审查撤销该行政登记行为以实现当事人的民事权利，而民事诉讼中又不对行政登记行为的合法性作出评价。这就使诉讼陷人了一种僵局，将当事人推向法律救济的绝境。
2、具体行政登记行为司法审查模式的分析。具体行政行为司法审查模式以登记推定力理论为着眼点，避开了对行政行为公定力的机械理解，体现了民事诉讼的能动性。但即使将登记证书定位为证据在民事诉讼中进行是否认定的判断，由于审查方式的不同，也会导致新的障碍。如形式审查方式只审查登记证书形式上的合法性，不审查其实质内容上的合法性，这就使得民事权属的实质判断处于法律审查的盲区，当事人无法获得应有的救济。而遵循实质审查方式的理念，人民法院在民事诉讼中应对行政登记文书是否具有最终确定性进行实质审查，在其记载内容与真实民事权利不一致时，确认该登记行为无效甚至于直接撤销该行政登记行为的做法，直接动摇了行政行为公定力的传统理论，违反了正当程序原则。全面审查方式则不加区分地赋予民事审判对行政登记行为的全面审查权，混淆了民事审判和行政审判的界限，并极有可能导致法院内部审判权行使的冲突和裁判的矛盾。在审判实践中，这种做法也经常会陷于尴尬境地，即民事诉讼中作为有效证据认定的具体行政登记行为，在行政诉讼中被撤销或被确认为违法后，当事人据此对民事案件申请再审，人民法院又必须进行再审。这就严重影响了司法裁判的严肃性和公信力，造成循环诉讼，使当事人陷入民事诉讼、行政诉讼和再审的讼累泥潭。
3.行政附带民事诉讼模式的分析。随着对行政附带民事诉讼制度研究的不断深入，尤其具体到制度的管辖、审理期限和审理方式等审理过程中的细节问题时，不少学者开始产生了对其必要性的质疑。虽然在司法实务中已经出现行政附带民事诉讼的案例，但近年来反对设立行政附带民事诉讼制度的呼声渐涨。因此，行政附带民事诉讼既无法律规定，又缺乏强有力的理论支撑，不足为用。而且，在预想的行政附带民事诉讼制度中，行政诉讼所附带的民事诉讼往往涉及面广，案情复杂，可能会拖累行政诉讼，影响案件审判效率；在审判组织力量上，对于疑难复杂的民事案件，行政审判法官并不比民事审判法官专业，案件质量很难得到保证。
此外，在行政审判中，由于我国目前并不承认物权行为的无因性，即便首先提起行政诉讼，另一方当事人也可能在行政诉讼之后通过民事诉讼主张民事法律关系无效。一旦其主张为人民法院所采纳，就会导致行政裁判的基础关系不存在，形成行政裁判与民事裁判相冲突的局面。
综上分析，我们应当坚持行政诉讼优先于民事诉讼，民事诉讼不能越过行政诉讼进行审查，否则容易将当事人引入法律救济的绝地；将行政登记证书定位为证据由法院在民事诉讼中进行单纯的形式审查，使得民事权属的实质判断处于法律审查的盲区，当事人无法获得应有的救济;将对具体行政行为的审查代入民事诉讼中，将会动摇行政行为公定力的传统理念，混淆民事审判与行政审判的界限，造成审判权的冲突；建立行政附带民事诉讼制度并不适合当前情形，而且也不能完全解决民事与行政交叉诉讼带来的种种问题。
（二）可设立民事权利为基础的综合审查模式
如何更好的解决行政诉讼与民事诉讼交叉中的效力审查问题，笔者认为，应当以民事诉讼和行政诉讼的根本性目的作为出发点，采纳证据三性审查模式和具体行政行为审查模式的合理内核，设立以民事权利为基础的审查模式。具体讲，在民事诉讼中，除将登记行为的合法性审查交由行政审判解决外，民事审判应对行政登记的基础行为即民事实体性权利进行实质审查，对行政登记证书依照登记推定力理论，推定内容真实，在争议双方举证的基础上对其证据效力予以审核认定，并在实质审查的基础上作出民事权利归属的判断。
在民事诉讼中，当事人以行政登记文书作为支持自己的主张或者作为抗辩理由的证据时，审判人员首先应把握案件的核心问题，看当事人争议的实质是行政登记行为本身的合法性还是行政登记内容所涉及到的民事权利。如果当事人对经过形式审查的行政登记行为的合法性有异议(如登记机关违反法定程序，未尽形式审查义务导致登记错误)，此争议实质上存在于当事人和行政机关之间，民事审判不应膺越行政审判的审查范围，应当告知当事人通过行政诉讼途径解决，由行政审判庭遵循形式审查的原则对行政登记行为的合法性进行审查。如果当事人是对行政登记内容所涉民事权利存有异议，此争议实质上存在于当事人之间，应通过民事诉讼来解决。依据登记的权利正确性推定理论，应首先确认该行政登记初步的推定效力并赋予登记证书以证据资格，推定登记证书记载的内容是真实的，责令有异议的当事人提出反证。人民法院运用证据规则，通过对登记行为所涉的民事权属进行审理，查明真正的权利状态。这实际上就是对民事权属的实质审查，是针对登记行为的法律基础所作的审查，而不是针对登记行为本身的审查。如果经审查发现当事人是以虚假材料骗取的登记或其它原因导致登记内容不真实，在民事诉讼中，应不认可该行政登记证书的证据效力，直接对民事权益的归属作出判定。
在民事诉讼中对行政登记文书不予认定并不意味着可以宣告行政登记行为无效或撤销该登记行为。法院的不认定仅仅是对登记行为原先所包含的对民事权属推定的不认定，民事判决无权对行政登记行为合法与否作出评判。基于行政行为的公定力，行政登记行为在未经有权机关依法定程序撤销或宣告无效之前，仍然具备形式上的合法性。民事判决虽然否定了其实质权属推定，但却不能推翻登记行为本身。当事人必须通过合法有效的程序才能最终推翻该行政登记行为，持生效法律文书向原行政登记机关申请变更登记实现其民事权益形式与实质的统一。在当事人以法院生效裁判为依据向登记机关申请登记订正时，法院的裁判应当具有严格的既判力，登记机关必须依据法院的裁判进行登记订正。既然宪政体制将行政登记基础行为的民事权利认定权划归司法专享，行政机关就应尊重司法权，尊重司法裁判的既判力。如果行政机关拒绝变更错误登记，当事人可以对此行政不作为提起行政诉讼，寻找司法救济。这样，司法权通过民事审判和行政审判在各自审判领域内的分工协调，为当事人提供充分有效的救济手段，真正体现司法为民。
1、李群星著：《论民事诉讼中对附属具体行政登记行为的司法审查》，载《民事审判指导与参考》，2003年第4集，第93-107页。
2、姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第155页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第396页。
4、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第132页。
5、董安生：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1999年版，第159-160页。