铜梁县人民法院 贾红雯
民事执行是指人民法院的执行组织依照法定程序,对生效法律文书中确定的给付内容,运用国家强制力予以实现的行为，其兼具司法权和行政权的双重属性。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从执行行为。但是在民事执行过程当中，执行机关的强制行为可能对当事人及利害关系人的合法权益造成损害。执行救济制度旨在保护案外人和当事人的合法权益，也是有效制约民事执行权的重要保障。由于修改前的民事诉讼法在执行救济制度的相关规定的不完善导致在司法实务中“执行乱”等现象的产生。零七年民事诉讼法的修改虽然对民事救济制度进行了修改，这次修改也从一定程度上解决了执行难的问题，但是执行救济制度仍存在需进一步完善之处。
一、 执行救济之一般规定
执行救济是指在强制执行的过程当中，由于执行机关的强制行为而受到损害的当事人或者案外人请求法院给予保护的一种法律制度。其本质上是一种权利，主体是受到强制执行行为损害的当事人或者案外人，内容是其得以请求法院保护自己实体或程序性权益的权利。
关于我国现行执行救济制度之范畴，理论界和实务界主要有三种观点：（１）我国现行的执行救济制度仅包括执行异议;（２）执行救济制度包括执行异议、执行申诉、执行回转和司法赔偿;（３）执行救济制度包括执行异议、执行回转。笔者赞成第一种观点，因为：司法赔偿制度适用于司法机关在行使权力的过程当中，由于错误而侵害公民、法人或其他组织的权利，并不是针对民事执行程序而特别设立的一种救济制度。执行回转是执行程序中的一种补救措施，是当据以执行的法律文书被撤销时即执行根据错误时适用的一种救济制度，其属于民事诉讼审判监督程序救济的范畴，不在执行救济之范畴。
（一）执行救济之特征
1、监督性。强制执行行为是执行机关运用自己的权力实现判决书之给付，而执行救济程序在给予了当事人和案外人实体权利和程序权利的同时，也对执行行为的合法性、正当性进行监督。这种监督是通过私权对公权的行使进行监督，有别于国家机关或者执行机构自身的监督，因此而更加严格和透明。
2、事后性。当事人或者案外人只能于程序或实体上的权益已实际地被侵害之后才能请求此种救济，在此之前则不能主动、积极地寻求该种救济，因此执行救济具有事后性的特征。
3、从属性。从权利产生的先后以及主从地位而言，当事人或案外人的合法权利为主权利，而基于主权利被侵害随之产生的得以寻求保护之权利为从权利。
（二）执行救济之构成要件
1、执行机关实施了强制执行行为。这是执行救济得以适用的前提条件，若不存在强制执行，便不存在执行行为造成侵害之可能，执行救济自然也就没有意义。
2、当事人或者利害关系人的合法权益受到了损害。有损害才有救济，若没有造成损害，则无救济之必要，这种损害分为实体权益之损害和程序权益之损害，实际发生的或可能发生的，即不以实际损害为要件。
3、执行行为与损害结果之间存在因果关系。只有当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才有请求国家赔偿之基础，若权益的损害不是由于执行行为造成的，则应该通过其他的救济途径予以救济。
4、救济请求必须在执行程序终结前提出。执行程序终结后，如对程序性问题请求救济，已发生的程序无法变更或撤销;如果就实体性问题请求救济，则应通过其他救济程序。
二、执行救济制度之进步
（一）、执行复议制度得以建立
根据修改后的民事诉讼法第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”
1、该条规定确立了执行救济中的复议制度
对于执行当事人或案外人的请求，执行法院必须做出裁定，若当事人或者案外人对该裁定不服的，可以在法定的期限内以申请复议的方式继续请求救济。执行复议制度的建立避免了当事人及利害关系人对驳回裁定“一裁终局”的现象。赋予当事人，利害关系人复议权是程序完善、合乎法理的体现，经过上一级法院的复议得出的最终裁定可以有效避免当事人及利害关系人对法院裁决的合理怀疑。
2、赋予了相关人更多的权利和寻求权利救济的机会
我国新民诉法确立的执行复议制度，作为执行救济的一项新制度，充分体现了将权利归还当事人、利害关系人的理念。这在一定程度上也反映了新时期人民诉讼权利的逐步扩大。随着法律制度的逐渐完善，人民法制观念的逐渐增强，在执行救济当中，当事人，利害关系人必将会占据越来越重要的地位。
3、执行复议与执行监督相结合，为执行救济提供双重保障
执行复议与执行监督分属于执行当中两种不同的法律理念，执行复议是由当事人主动寻求法律救济，主张将当事人的正当权益归还于当事人。而执行监督则是通过当事人向上级法院申诉得以实现，使上级法院启动执行监督程序，其更加注重法院系统内部的自我约束。
（二）对案外人执行异议审查主体之变更
原民事诉讼法第二百零八条修改为第二百零四条，其变更了执行过程中案外人提出的执行异议的审查主体。
1、执行异议审查主体之变更是诉权基本理论的回归
原二百零八条规定，执行员对执行异议享有绝对的审查权和确定权，其对案外人异议的审查，实际上就是执行员依据案外人提供的证据，对一个未经审理判定的新的独立的法律关系进行审查，从而判定案外人的实体权利义务，并作出具有法律效力的裁定的过程。这种认定，从实质上讲与审判活动是同种类型的，但其程序和原理却和审判原理背离，因其剥夺了案外人的诉权，案外人无法通过辩论质证程序请求法院作出利己判决。审判程序和执行程序是依据不同的法理并分别行使不同的职能，审判程序是人民法院针对当事人的实体权利纠纷而查明事实，分清是非，及时确认和保护当事人民事权利的程序；执行程序则是审判程序的后续程序，其任务是强制义务人履行审判程序或其他程序所确认的义务，其调整执行参加人以及人民法院之间的程序权利义务关系，而实体的权利义务纠纷非经审判程序是不能解决的。而旧民诉法之规定则混淆了两种程序之职能，用执行程序替代审判程序之职能，违背了诉权的基本原理。
2、体现了审判权与执行权相分离的原则
第一，依旧民诉法的规定，执行异议审查的主体是执行员，造成了大量执行员一方面负责执行，一方面负责审查异议的局面，违背了诉讼法中的回避原则，不利于客观公正地执行。第二，旧民诉法第二百零八条规定执行异议要按“法定程序”进行审查，但是却无相关执行审查之规定，使实践中部分执行异议审查的透明性和程序正当性不高，其规定缺乏可操作性。
而依据新民事诉讼法之规定，由人民法院进行审查，虽未言明具体的审查者，但从整个法律来理解，应当为具有法官资格的执行法官负责审查异议，改变了旧法中执行员一方面负责执行，一方面审查异议的局面。
（三）赋予执行当事人及利害关系人对执行行为提出异议的权利，实现程序救济与实体救济之分离
新的民事诉讼法第二百零二条专门规定了对违法执行行为提出异议的制度，明确赋予当事人和有关利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。为确保该条的可操作性，其还规定了异议的处理程序。此修改一改我国重实体公正轻程序公正的作法，赋予执行当事人及利害关系人对执行行为提出异议的权利，并进一步规定了异议人的救济途径及人民法院的审查时间，有利于监督制约不规范的执行行为，促进合法公正执行。
从立法上来讲，这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”，与修改前的民事诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步，填补了我国民事诉讼法对违法执行行为进行程序上救济的法律空白，标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。
（四）增强了可操作性
新民事诉讼法第二百零四条明确规定人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。
原民事诉讼法规定执行异议按法定程序审查，无相关执行审查的具体程序规定，而新民事诉讼法对审查期间的规定则在此基础上前进了一步，新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院是“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限是“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理结果情形为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。这些规定都是对“法定程序”的具体化。
三、新民诉法中执行救济制度尚存的问题及完善
（一）监督机制依旧缺失
从体制上讲，我国的民事执行救济制度还存在一些缺陷，最主要表现为监督机制的缺失，而零七年之修改亦没有解决该问题。依据现行的规定，执行机构的监督仅限于上级民事执行机关对下级民事执行机关的监督即人民法院的内部监督。民事执行的外部监督都没有进行明文规定，对于一个职权性质很浓的行为来讲，没有监督就很难保证其行为的公正合法性，而这点内部监督是远远无法达到的。由于缺乏有效的外部监督而导致的民事救济体制性的缺陷，显然不利于民事执行救济工作的顺利进行。
（二）以执行异议为前置的第三人异议之诉尚需完善
第三人异议之诉是指在执行过程中，第三人（案外人）对执行标的提出主张，认为自己对执行标的享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁决，以排除对该标的强制执行的执行救济方法，为第三人异议之诉。“从执行异议的性质上说，该案外人实际上是提起了一个新的独立诉讼，也就是说，该异议完全符合诉的构成要件。由于这种诉是在执行程序中产生的，故我们可以把它称之为案外人异议之诉。”按第二百零四条之规定，“案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定，标志着我国第三人异议制度雏形的建立。该制度仍需进一步完善的地方有：
1、提起执行异议主体的不明确
在申请执行的主体范围上即具体哪些人可以提出执行异议无明确规定。依现行民诉法之规定，案外人可以就实体权益受侵害而提出执行异议，但作为直接的利害关系人的被执行人却无相关的程序救济措施。执行异议作为当前法定的救济方法，其行使主体为案外人之专属。执行当事人是直接受执行机关执行行为影响的主体，其实体权利和程序权利都有可能受到来自执行机关违法或不当执行行为的侵害，但我国现行的救济制度对执行当事人实体上的救济措施根本未做规定。在执行名义所记载的权利自始就不成立或者发生清偿、提存等事由时，执行机构若按照执行名义执行其程序上是合法的，故此时当事人不能依据第二百零二条之规定依程序不合法而提出异议，此时对被执行人的保护则存在一个法律空白。
故现行立法应扩大执行异议主体的范围，不局限于案外人，而明确为执行当事人或利害关系人。笔者认为债务人主张债权人的执行请求权不存在，因清偿、提存、抵消、混同、和解、债权让与而消灭等事项也应纳入执行救济之范围。
2、执行异议之诉的管辖问题
执行异议的管辖权问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权利，提高程序上的效率。而新修改的民诉法对此未明确的规定。笔者认为执行异议之诉的管辖法院不应适用“原告就被告”的原则由执行债权人法院管辖而应由执行法院受理，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。这样，一方面可避免级别管辖的冲突，另方面避免执行异议之诉的判决与原审判决相矛盾，提高诉讼效率。
3、如果原裁判确有错误，按审判监督程序再审后，案外人的法律地位
按民诉法第二百零四条之规定，案外人对执行标的提出书面异议后，法院对该异议作出裁定，而若案外人或当事人对该裁定不服则依审判监督程序办理。依我国民诉法之规定，再审的启动主体有以下三类：第一是人民法院依职权启动；第二是人民检察院依职权抗诉；第三是当事人申请再审，此处的当事人是当事人和当事人的法定代理人。而在对执行异议之裁定不服之情况下，若此时不服的主体是当事人，则依程序按审判监督程序办理并无不妥之处；而若此时是案外人对该裁定不服，则审判监督程序的启动主体不符合其中任一类。在进行再审的过程当中，案外人是否可以参加诉讼？若其参加诉讼，那么在诉讼中处于一个什么样的诉讼地位？这些法律都没有做出规定。
4、第三人异议之诉的提起以执行异议为前置程序
修正案将执行法院的审查作为案外人启动审判监督和异议之诉的前置程序，在一定意义上符合当前执行机构职能设置和执行工作首重效率的要求。但是，案外人、当事人对裁定不服而再行提起诉讼的，裁判结果难免可能与该裁定相抵触。而且，在判令交付特定物的场合，案外人认为原裁判有错误并主张对该特定标的物享有权利，应可直接提起审判监督程序，请求对原裁判加以纠正，执行异议审查程序的前置，似乎对该案外人的权益保护并无实质意义。
四、结语
民事执行救济制度具有其独立的功能及地位，零七年对该部分的修改标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。在设计执行救济制度的过程当中，应该把加强立法制度的完整性与司法实践中的可操作性两者巧妙地结合在一起，进一步确保执行程序的公平、公开与公正。