【内容提要】 房地产开发企业居于商品房交易信息的强势地位，其未履行法律规定的出示商品房预售许可证义务，应以其实施沉默性欺诈行为论，并就此推定房地产开发企业故意而为之。买受人处于交易信息的弱势地位，若房地产开发企业实施沉默性欺诈行为，则推定买受人由此陷于错误并因其错误判断而为瑕疵的意思表示。房地产开发企业对前述之推定予以否认，则由其反证。
【关键词】 商品房预售 告知义务 沉默性欺诈
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“故意隐瞒事实”包括三种情形，其中之一即为故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。而在审判实践中，如何认定该故意隐瞒的事实常存分歧，因此，确有必要对其进行理论上的探讨。
一、故意隐瞒事实与欺诈的定义及欺诈的构成要件
所谓欺诈是指故意欺罔他人，使其陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第六十八条将其表述为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈包括故意告知虚假情况，故意隐瞒事实乃欺诈之一种情形。
从上述欺诈的定义看，欺诈的构成要件如下：1、需有欺诈的故意；2、需有欺诈行为；3、须被欺诈人因受欺诈而陷于错误的判断；4、须被欺诈人基于错误判断而为意思表示。由此可见，欺诈可以在欺诈人和受欺诈人两方面具有不同的表现。
在欺诈人方面而言必须具有：主观要件，即欺诈行为人具有主观故意。客观行为要件，即欺诈行为人实施了欺诈行为；在受欺诈人方面而言：主观要件，即受欺诈人陷于错误。客观要件，基于错误而为意思表示。
二、各要件的具体构成及其举证责任分配
（一）欺诈人方面
1、主观要件――故意
构成欺诈行为，行为人主观上具有故意。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会发生损害他人的后果，而希望或者放任该种后果的发生。但是，行为人客观上实施了欺诈行为，而主观上无故意，系过失时，则不构成欺诈。对故意或者过失的判断尚为明显，但在民事诉讼中，何者对此负举证责任，对欺诈行为人与被欺诈人的利益影响甚巨。由于故意系主观之状态，藏于内心，难以察觉，需客观外化，而予以推断。因此，房地产开发企业对其故意的不存在负举证责任，若其举证不能，则推定其存在欺诈的故意。其理由在于：一方面，购房人房地产知识欠缺，力量单薄，财力有限，又其负举证责任对其不公。一般而言，若购房人签订合同后发现房地产开发企业没有取得商品房预售许可证，则可以初步认定其存在欺诈，其无相反证据，则可以认定欺诈要件满足；他方面，房地产开发企业实力较购房人实力雄厚，人力资源丰富，具有较购房人全面的房地产知识，其知晓未取得商品房预售许可证的情况下，不能对外销售房屋。在正常情况下，房地产开发企业出现无商品房预售许可证而销售房屋时，可推定其具有欺诈故意。若无，由其反证。①
2、客观行为要件――欺诈行为
（1）沉默性的欺诈
民通意见将欺诈行为描写为：告知虚假情况、故意隐瞒真实情况。因此，欺诈行为表现为作为与不作为两种形式。积极的作为形式为虚假告知，即为虚假陈述。此在审判实务中，易于辨识。消极的不作为为故意隐瞒，在实务中却难以把握。
所谓故意隐瞒真实情况，是指行为人有义务向他方如实的告知某种真实的情况而故意不告知。若行为人没有告知的义务，当然不构成故意隐瞒。行为人告知的内容需以其所负担的义务为限，超出其所负担的义务，则行为人无需告知。台湾学者
对告知义务的负担，两大法系基于交易伦理持有不同态度。在大陆法系,任何人作为受方均有理由推定对方为善意,故将告知义务授予供方。而英美法系则奉行“买主当心”原则,合同受方应推定对方为非善意,在缔约过程中自己须谨慎小心。但这一普通法原则在英美法系国家已遭到诸多质疑。人们更多地认为,倘若僵化地遵循这一规则,便可能导致聪明人能够进行诈骗而逃避处罚。③由于“买主当心”原则是在资本主义国家早期所确认的一项基本原则。随着现代工业文明的演进，现代各国立法不断地对其作出限制，使这一原则向卖者当心的原则过渡。是故，该原则已无普遍意义。
不作为的沉默是否构成欺诈，虽然在法国法早期，判例不予承认，因其贯彻“不说话就不存在欺诈”的法律原则。但是现实生活中，由于当事人保护自己的利益能力不足，因此法国当代审判实践中，该原则已经消失，沉默性欺诈已成为典型的欺诈。德国学理和判例认为，原则上沉默不能构成欺诈。如果依法律规定或约定，或者依诚实信用原则斟酌交易习惯，或根据双方之间的关系、合同的性质或者合同成立时的环境，相对人有揭露义务时，这种沉默构成欺诈。我国台湾地区民法承继德国民法，对沉默性欺诈也持此种见解。故
（2）房地产开发企业的告知义务
① 房地产开发企业办理商品房预售许可证是其法定义务
《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《城市商品房预售管理办法》第六条的规定：“商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”。由此可见，房地产开发企业在商品房预售时，其必须履行办理商品房预售许可证，方可有商品房预售的资格。反之，房地产开发企业不得进行商品房预售，否则将承担行政责任即由房地产管理部门责令该房地产开发企业停止预售活动，没收违法所得，并处以罚款。据此，房地产开发企业在进行商品房预售时，必须履行办理商品房预售许可证的义务。
②房地产开发企业负有出示预售许可证的义务
《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。
③ 房地产开发企业出示商品房预售许可证是其履行告知义务的一种方式
出示是否等于告知。笔者认为，告知按《现代汉语词典》的解释是指，告诉使知道。即房地产开发企业告诉其取得预售许可证的事实使预购人知道。告诉可以是口头告诉，也可以是书面告诉。而房地产开发企业出示预售许可证，预购人予以查验后当然地知道其办理了预售许可证的事实。若预购人对预售许可证本身有持有疑义，其可以进行核实。因此，出示在本质上就是告知，系告知的一种方式。基于此，在《重庆市商品房买卖合同》示范文本中，“合同填写说明”部分第5条载明：“预售许可证的真实性、合法性，购房人可在售房现场通过联机备案系统进行查阅或到房屋所在地的区县(市)房地产交易管理部门查阅”。据此可见，核实预售许可证的真实性、合法性是预购人的权利，此非预购人的义务。
张贴是否等于告知。实践中，房地产开发企业常将预售许可证及其他文书的复印件张贴于售房部的墙壁上，以此履行告知义务。笔者认为，出示是指拿出来给人看的意思。即房地产开发企业以出示的方式书面告知预购人其取得商品房预售许可证的事实。其意思表示需到达预购人。而房地产开发企业张贴在墙壁上时，法律没有规定此时的预购人负有观看其墙壁上所张贴文书内容的义务。若预购人疏于观看，房地产开发企业的意思表示没有到达预购人，则此时应当认定房地产开发企业没有履行告知义务。
（3）欺诈行为的举证责任负担
台湾学者
（4）责任竞合
在民法中，责任竞合常常表现为违约责任和侵权责任的竞合。在商品房预售情形下，预售的商品房尚处于在建的状态，预购人有权了解其真实情况，如在建商品房有无抵押，有无一方二卖等。房地产开发企业应当在预售前告知预购人，购买方有知情的权利。⑥而房地产开发企业不履行告知义务，则系对预购人知情权的侵害。特别是，现行《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。因此，侵害预购人的知情权仍系侵权行为。房地产开发企业应承担相应的侵权责任。
同时，房地产开发企业出示预售许可证的义务是合同义务，房地产开发企业对之违反，应承担违约责任。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任” 。因此，在预购人权益保护的过程中，出现了违约责任与侵权责任竞合的现象，预购人享有自由选择的权利，既可以依合同法的规定起诉，也可以依侵权法的规定起诉。
（二）受欺诈人方面
1、主观要件——陷于错误——与欺诈行为具有因果关系
传统民法理论认为，欺诈人故意实施欺诈行为是受欺诈人陷于错误的原因，两者具有因果关系。由此可看出：虽欺诈人故意实施欺诈行为，但受欺诈人并没有因此而陷于错误，其在正确的认识基础上而作出意思表示，此时不得认定为欺诈。由于两者之间具有因果关系，因此，就受欺诈人而言，其陷于错误乃其主观之心理状态，并进而作出意思表示确系其主观错误之外化。因此，从举证责任看，受欺诈人就其陷于错误实难以举证。但是，应当看到，在一般的民事法律关系中的双方当事人，法律已经假定双方具有信息的对等性，并不存在一方信息占有量不足，而陷于错误状态。在欺诈的情形下则不同，欺诈人与受欺诈人之间存在信息不对称的情况。欺诈人在交易中具有信息优势，而受欺诈人处于弱势地位。由于交易信息的不对称，欺诈人在占有大量交易信息时而不履行告知义务，造成受欺诈人的“不知情”。若根据常理欺诈人履行了告知义务，则受欺诈人便就此知悉了交易信息，则必然不会作出错误判断。那么，欺诈人不履行告知义务，实施沉默性欺诈行为，应当推定受欺诈人因此而陷于错误。
2、客观要件——为意思表示——与陷于错误具有因果关系
欺诈人故意实施欺诈行为，受欺诈人因此而陷于错误，但其没有因错误判断而为意思表示并缔结合同，此时也不得认定为欺诈。即民法中的欺诈没有欺诈未遂的情形，此与刑法中的诈骗罪有未遂形态不同。
受欺诈人所作的意思表示系其陷于错误并基于错误判断的客观外化，通常为积极的行为，因此，受欺诈人就其作出了意思表示，应承担举证责任。在商品房买卖合同中，通常表现为缔约行为。此时，受欺诈人就其意思表示易于举证，在此不予赘述。问题在于，受欺诈人的意思表示与其内在的认识错误之间的因果关系，如何分配举证责任。笔者认为，一般而言，陷于错误之人在错误判断的基础上，通常会作出错误的意思表示。换言之，受欺诈人陷于错误乃其主观之心理状态，而其作出意思表示确系其主观错误之外化。因此，应当推定受欺诈人作出的意思表示与其陷于错误具有因果关系。
综上，欺诈人实施欺诈行为致使受欺诈人陷于错误并基于错误而为瑕疵的意思表示，其三者之间具有递进的因果关系，而不能间断，其因果关系图示为：故意欺诈行为→认识错误→瑕疵的意思表示。据上分析，欺诈人实施欺诈行为，则推定受欺诈人陷于错误并推定其因错误判断而为瑕疵的意思表示。欺诈人对此予以否定，则由其反证。
三、对审判实务中的一种观点的检讨
在审判事务中，有观点认为：房地产开发企业在没有取得预售许可证的情况下，预购人与之签订商品房买卖合同，预购人不可能不注意到房地产开发企业没有取得预售许可证。此时，预购人是疏于履行自己的注意义务，没有查看预售许可证，可以推定预购人应当知道没有取得预售许可证的事实而故意购买。预购人不能要求房地产开发企业承担惩罚性赔偿责任进而牟取不当利益。
笔者认为，这种观点是完全错误的。其理由是，首先，从房地产开发企业方面看，只要从事商品房预售就必须履行办理商品房预售许可证的义务。房地产开发企业未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。既然法律设有禁止性规定，则表明房地产开发企业进行商品房预售，必须取得商品房预售许可证。房地产开发企业是专门从事房地产开发的企业，其在没有取得商品房预售许可证的情况下，仍然公开预售商品房，应当认定其故意为之。房地产开发企业没有取得预售许可证，明知其违反法律规定，还与预购人签订预售合同，该违法行为的法律责任，不能以推定“预购人应当知道没有取得预售许可证的事实而故意购买”为由，转为由预购人来承担。而此时，恰恰相反的是，应当推定预购人陷于错误并基于错误认识而作出瑕疵的意思表示。其次，从预购人方面看，法律并没有规定预购人在签订商品房买卖合同时必须履行注意义务，必须检查房地产开发企业持有的预售许可证。法律只是赋予预购人对预售许可证有疑义时，对其真实性及合法性予以核实的权利。房地产开发企业没有出示预售许可证时，预购人不知发证的行政机构为何者，预购人无法行使其对预售许可证的核实权利。法彦云“法律不能强人所难”，既然法律没有强加预购人此项义务，则预购人没有履行此项义务，自然不应承担相应的法律后果。
四、结论
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条所规定的房地产开发企业故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实之认定，可以从两方面考察：一方面，房地产开发企业是否依据法律的规定履行告知义务（出示商品房预售许可证），而其对此未予履行，应以其实施沉默性欺诈行为论，并就此推定房地产开发企业故意而为之，若其否认，则由其反证。他方面，买受人处于交易信息的弱势地位，若房地产开发企业实施沉默性欺诈行为，则推定买受人陷于错误并其因错误判断而为瑕疵的意思表示。房地产开发企业对此予以否定，则由其反证。
由于欺诈是一种故意的违法行为，因此法律对房地产开发企业科以惩罚性赔偿责任，从而维护商品房买受人的利益并制裁、遏制房地产开发企业的不法行为，最终规范房地产开发市场。
注释：
①参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年2月修订版，第546-547页。
②史尚宽（台）著：《民法总论》，张谷校刊，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第424页。
③朱娟:《沉默诈欺构成论》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第3期(总第72期)，第130页。
④同②。
⑤王泽鉴（台）著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第391页。
⑥金俭著：《房地产法研究》，科学出版社，2004年5月第一版，第227页。
供稿：大足法院 罗廷富 雷莉