数罪并罚，事实上并非如字面给人的印象，把各个宣告刑依加算的方式累加其总额而处罚行为人。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定应当执行刑罚的制度。数罪并罚的原则有：并科原则、吸收原则和限制加重原则。我国刑法采取折中原则，即同时兼采这三种原则，但每一种都没有绝对的适用效力，都有自己的适用范围，我国刑法以3个条文对数罪并罚制度作了具体规定。第69条规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚，第70条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚，第71条规定了判决宣告后又犯新罪的并罚。在刑事司法实践中，对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，当遇到分别判处不同刑种的有期自由刑时，如何决定合并执行的刑罚的问题法律没有明确规定，法学理论界认识也不统一。为解决司法实践的问题，笔者对此问题予以探索。

一、我国司法实践中不同刑种的有期自由刑如何数罪并罚

数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何数罪并罚？关于这个问题，刑法没有明文规定。为解决这一司法实践中经常遇到的问题，查找最高法院有关的司法文件，查到最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按上述意见办理。”另外，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，目前司法实践中解决这一问题，采取的是分别执行的方法，即对不同种有期自由刑采取由重到轻分别执行的方法。

这在刑法理论上属于采用的并科原则，这是将一人犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。这种作法客观上貌似公正，似乎较好地考虑了不同刑种自由刑的性质差异，但在理论上与现代刑罚理念不符，对同一个罪犯同时适用了两个以上的主刑，对犯罪人过于严苛，违背了刑罚有期自由刑限制加重的原则。在具体执行中也存在诸多不便，一是对因教育改造较好的罪犯减刑时，是减去有期徒刑还是减去拘役、管制或者一起减去，无法统一认识；二是假如对被判处有期徒刑的罪犯予以假释，在假释考验期满再执行拘役或管制显属多余，因为假释的前提是接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会；三是执行的过程复杂，羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵不便；四是不利于罪犯的教育改造。理论可以探讨，尽管这种作法有诸多诟病，但这毕竟是最高法院的一个明文答复，作为法官就只有执行的义务，司法实践基本上也是按照这种答复在执行。

二、国外刑法对不同刑种有期自由刑数罪并罚的规定

在国外的刑法中，不同刑种的有期自由刑如何数罪并罚法律有规定，大体有以下三种情况：1、采取适用最重的刑种再予加重的办法。如《德国刑法典》第74条第2项规定：“如应处的多数自由刑种类不同，定和并刑时，应按各刑中种类最重之刑再予以加重。”还有《日本刑法》第47条规定：“合并罪中有两个以上应判处有期惩役或监禁的罪时，应按其最高的罪所决定刑罚的最高刑期加其半数做为应处刑的最高刑期，但不得超过各罪所定刑罚的最高刑期的总和。”2、采取相加原则。如《巴西刑法典》第51条规定：“如果监禁和拘役合并执行时，则先执行监禁。”《意大利刑法典》第74条规定：“不同种类自由刑竞合时，应各别执行，不得酌减拘役刑应最后执行。”3、采取不同刑种换算折抵的办法。如《俄罗斯联邦刑法典》第41条规定：“剥夺自由的刑罚同送往军纪营管束的刑罚合并时，每剥夺自由一日折合在军纪营管束一日。剥夺自由的刑罚同劳动改造刑罚合并时，每剥夺自由一日折抵劳动改造三日。”我国理论界较多的人就倾向于采用这种折抵方法。尽管各国的规定各不相同，但在刑法典中明确予以规定，法院在量刑时适用法律有依有据，底气十足。我国刑事司法实践亟待刑事立法对此问题作出专门明确的规定。

  三、完善我国不同种有期自由刑数罪并罚的建议

我国刑法的自由刑有有期自由刑和无期自由刑之分，有期自由刑包括管制、拘役、有期徒刑三种，三种有期自由刑在适用范围和刑期设置上有所不同，刑法69条规定，管制数罪并罚最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年。这三种有期自由刑总的来说都是限制或剥夺犯罪人人身自由的刑罚，而且都是有一定期限限制的。尽管现行法律中不同种有期自由刑的并罚制度存在不完善之处，对不同种有期自由刑的并罚规则没有明确。笔者认为：在解决这一问题时，必须充分考虑我国刑罚的目的和数罪并罚的原则，我国刑罚的主要目的是预防犯罪，数罪并罚的基本原则是限制加重原则。如果一律采取并科原则，分别执行的方法，难免出现一些不合理的现象。在这种情况下，是不是可以考虑采用折中的原则。因为构建制度不能脱离现实的制约，解决这个问题的科学办法是把科学的理论与现实的实际需要结合起来，把理论置于现实的框架中去运行，所以笔者建议参照台湾地区刑法关于不同种自由刑数罪并罚的规定，针对不同情况下的数罪适用不同的并罚原则，即对判处有期徒刑刑期3年以上的，采用吸收原则，即重刑吸收轻刑，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑;对3年以下的有期徒刑，坚持现有的并科作法，仍把数个有期自由刑的刑期相加并科执行。但这是有限制的并科，只是设定了一个3年的上限，其本质上还是并科的方法，这种方法既依据了限制加重法原则、又依据了并科原则，可以解决无限并科之弊，当成明理之举。这只是笔者的一家之言，对这个问题的彻底解决，还有待我国立法或司法解释明确规定。

参考书目：

高明暄、马克昌主编《刑法学》（第二版），北京大学出版社2005年8月出版。

陈兴良著《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年5月出版。

甘天贵著《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008月出版。

                      供稿：大足法院  杨卫东