农村改革发展中土地流转及纠纷问题检讨
引言
在《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》的主题下，党的十七大作出了统筹城乡发展、推进社会主义新农村建设的决策，这是科学发展观的时代要求。重庆作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，在科学发展观统一指导下，市委市政府、各区县党委政府均积极探索消除城乡二元结构的政策措施，努力推动统筹城乡综合配套改革，实现城乡经济结构的科学发展。十七届三中全会召开以来，随着农村产业结构的调整，全国新一轮的农村土地改革已如燎原之势，农村土地承包经营权流转便成为这次改革的焦点。伴随日趋活跃的土地流转，随之而产生的纠纷也日渐凸显。此类纠纷的产生政策背景强、涉及面广，在审判实践的处理上普遍具有理论复杂、处理难度大的特点，如果处理不好极易导致矛盾激化和影响社会稳定。为有效预防和妥善处理此类纠纷，切实维护农村的稳定，促进农业的发展，我院院长亲任组长组成课题小组，深入本县新农村示范区实地调查研究，并查阅相关法律依据，形成该调研报告，为处理农村土地承包经营权流转纠纷提供参考意见，同时为我县农村土地流转的进一步规范和科学发展提出政策建议。
一、农村土地流转的政策导向与法律依据
2008年9月30日，中共中央总书记胡锦涛在安徽小岗村考察时说，“要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”，“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”。2008年10月19日，中共十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变的同时，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。2009年中央一号文件提出要对农村承包地地块进行确权、登记和颁证，并进一步规范农村土地承包经营权的流转。这一系列讲话、政策的出台，将备受关注的土地流转问题一下推到了新的历史高度。社会各界在欣喜的同时，又多了几许担心，土地流转实务操作背后的法律问题仍在暗流涌动。
1982年《宪法》第10条第4款严格规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这表明在80年代中前期中国对于农村集体所有土地的态度是禁止一切带有交易性质的市场行为。1988年宪法修正案将《宪法》第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。2002年颁布的《土地承包法》第10条也规定了，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。2007年10月1日起实施的《物权法》第128条进一步规定：土地承包经营权人依照土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。至此，我国农村土地承包经营权流转的大框架正式搭建成形。
此外，2005年农业部发布《农村土地承包经营权流转管理办法》算是第一部专门针对农村土地流转的部门规章立法，2007年，重庆市人大常委会发布的《重庆市实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》，在第四章就农村土地流转问题作了专章规定，就土地承包经营权流转的方式、基本原则、流程程序和规则等问题进行了规定。
由是观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有、从不规范到日渐规范的过程，但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营流转程序与规范的中央立法，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性。即使如上《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《物权法》中有规定，但都过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致土地纠纷日渐增多，合同违约、侵权行为时有发生。
二、农村土地流转现状
调查显示，我县土地承包经营权流转现状呈现速度快、类型多、行为欠规范以及少量违法流转四个特点。
1．流转愿望强烈，速度渐快，规模化凸显。调研了解的农民都表示出强烈的流转愿望，自1998年土地二轮承包以来，我县土地承包经营权流转速度呈逐年递增之势，流转的土地面积不断扩大，所涉农户不断增多，至2008年底，我县农地流转面积为12955亩，占总承包地面积的20.5|char_1|，涉及48649户农户，占总农户的23|char_1|。近年来随着中央一系列惠民利好政策的出台，外加经济危机的影响，返乡农民工纷纷意识到土地才是现阶段创业致富的瑰宝，但同时也看到单靠自家的一亩二分地难有大作为，只有通过土地流转进行规模化、集约化的耕种和市场化、规范化的经营方能成就致富之路。在我县高楼、安居、平滩等乡镇通过土地流转建立的蔬菜基地已渐具规模，田间地头呈现出开着奔驰宝马车种菜的景象。
2．流转类型呈多样化，比例不均。首先从流转方式的角度，有转包、出租、互换、转让、参与股份合作等方式。其中以出租和互换为主，约占总流转面积的80％以上。出租主要是农户将土地出租给种植、养殖大户进行规模经营；互换则主要是同村社社员之间为方便自己耕种，自行协商交换土地经营权。其次从主体的角度看，有自然人（农户）之间的流转，公司、企业与农户之间的流转，其他组织与农户之间的流转。其中仍以自然人之间的流转为主，流转面积约占总流转面积的90％。第三从流转是否有偿上看，有有偿流转和无偿流转，从流转面积的角度，有偿流转约占总流转面积的80|char_1|，从流转户的角度，有偿流转约占总流转户的60％。
3．流转行为欠规范，基层管理缺失。流转行为的不规范表现为自行流转多，报批准、报备案的少，申请变更登记的更少，调查显示履行报批、备案、登记程序的流转几乎为零；口头协议多，书面协议少，大多数流转都有协议，但均以口头协议为主，书面协议流转的不足10|char_1|；协议内容约定不规范、不明确的多，规范明确的少，尤其对将来土地的改变、利用、复耕以及纠纷的解决等重要方面的约定欠缺。另外，乡镇、村社等基层组织对土地承包经营权流转行为普遍缺乏规范性指导和严格的管理。
4．改变耕地用途以及非法流转等违法行为存在。调研所涉乡镇均有少量比例不等的耕地在流转后被改变耕地性质用于非农建设，主要用于招商引资、工业园区、小城镇等项目建设。这些建设用地绝大多数履行了批准手续，但也有一小部分没有通过批准。也有乡镇为了完成工业发展等任务，以政府或用地单位名义，采取向农户租赁的方式，将土地使用权流转到自己名下，用于非农建设。
土地流转行为的不规范甚至违法，直接为土地纠纷的形成埋下祸根。
三、土地流转所生纠纷的特点
从调查的情况看，我县农村土地承包经营权流转纠纷主要存在以下特点：
1．纠纷量大，类型多，且呈递增趋势。土地二轮承包十年来，前半段农村土地流转量少类型简单，总体平稳，产生的纠纷也较少较简单。近年来，随着城乡统筹规划出台，土地改革发展提速，土地流转随之速度加快，随之而产生的土地流转纠纷日益增加，纠纷所涉土地面积比例上升，占总流转面积的10-20％，纠纷类型也种类繁多、日渐新奇。
2．矛盾激烈，易引发关联纠纷。“‘土’是他们的命根。”《乡土中国》一书中用这个形象的比喻来强调土地在中国农村的重要地位及其对中国农民的深刻意义。土地流转类纠纷由于涉及农民“命根子”利益，纠纷一旦形成，当事人之间对立情绪突出，矛盾激烈。如不得到及时、有效处理，很容易引发以下关联纠纷：一是财产损害、人身损害类民事侵权纠纷，主要表现为当事人之间因争抢土地，抢种抢收，导致毁坏庄稼，甚至打架斗殴，此类纠纷近年来我院已受理多起；二是刑事纠纷，表现在争地过程中，一些当事人不能控制自己的情绪，做出故意伤害、以投毒等方式破坏生产经营甚至杀人等极端行为，构成刑事犯罪。
3．调处难，难从根本上化解矛盾。土地纠纷一旦形成便难以“根治”，一是因为中国农民解不了的“土地情结”，土地是他们安身立命之根本；二是“面子”观念让纠纷当事人输不起这口气，常摆出不争到土地誓不罢休的架势。不仅基层组织难以调处，形成诉讼后，法院的调解也难奏效，而作出判决则往往会进一步将矛盾扩大升级。
4、隐患大，基层干部忧虑重、对策少。我国农村土地流转行为存在先天不足，加之后天管理缺失，很多流转行为从一开始就埋下了纠纷的祸根。①通过调研反映，基层干部对流转中的不规范以及管理的缺失深感忧虑，担心这些潜在隐患因子有朝一日会浮出水面，但同时却苦无预防和应对良策。
四、土地流转存在的问题及纠纷原因分析
土地流转中存在的问题以及纠纷的形成，既有客观上政策和立法的原因，也有主观方面流转行为自身欠规范，司法、行政管理缺失的原因。
（一）客观原因
1．伴随土地改革的政策调整。1998年农村土地二轮承包以来，国家关于农民承包经营土地负担费用的政策，从收取“两金一费”调整为征收农业税和按事一议方式筹资筹劳，再调整为免征农业税，并实行种粮直补，粮食最低保护价收购。这使得农民承包经营土地所负担的费用日益减轻，收益随之提高。我县从免征农业税以来，至经济危机愈演愈烈的今天，当年外出谋生而将承包经营权流转给他人的农民纷纷返回，要求收回土地承包经营权。由于受流转方已在土地上作了大量投入，加上流转当初约定不明，原权利人能否立即要求返还土地成为纠纷争议焦点。还有农民因当初急于外出打工对承包地置之不顾而长年撂荒后，经村社安排将其承包地给其他人种植，但土地承包经营权证书上的权利人仍记载为原承包人，受流转方不让出争议的土地而形成纠纷。
2．立法的概括导致行为的随意。目前我国法律关于农村土地承包经营权流转方面的规定主要是《土地承包法》第32条至第43条，共十二个条文。内容比较原则，缺乏可操作性。对于各种流转方式应当履行的程序性要求，缺乏具体详细的规定，如第37条中“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，在实践中没有起到约束当事人流转的作用。原因是《土地承包法》中对不依法履行上述程序性要求，应当承担的法律后果没有相应的规定，进而导致流转各方无视法律的拘束力。2005年1月19日国家农业部公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转问题作出了比《土地承包法》更为细化的规定，但对本文提及的上述问题仍未能给出具体的解决依据。又如《土地承包法》第51条第二款规定，“当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”但对仲裁机构的成立及仲裁的具体程序与实体要求并无相应的立法。
（二）主观原因
1．合同订立阶段的各种不规范行为泛滥。表现在：（1）合同主体混乱。流转通常牵涉三方：业主、农户和乡镇村社等基层组织，业主通常是找到村社，村社将业主的流转意愿转告农户，然后由农户委托村社与业主签订流转合同，农户实质上并没和业主发生关系，村社在合同中的性质地位问题，是居间地位还是行政指导地位，村社、政府的越位、错位，可能导致一旦发生纠纷，倘若业主无力解决或者选择逃避，村民只有找到村社、政府，使基层组织处于危险角色。（2）合同的订立自由随意，行为严重不规范。《土地承包法》第37条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”但实践中，流转行为存在严重不规范的现象:一是流转任意性大。农户均以自行流转为主，极少签订书面合同，更不用说履行报批、备案或申请变更登记等法定手续。二是有书面协议的却也不同程度地存在概念不清、约定不明、权利义务不确定等问题。如合同拟定为土地租赁合同，但协议双方的称谓却是发包方、承包方，又如协议上有某甲将土地“流转给”或“给”某乙种植或养殖的条款，形成纠纷后，双方当事人对这些含糊的文字，均按照有利于自己的原则进行解释，流转方解释为“转包”或“代耕”，受流转方则解释为“转让”。有的土地承包经营权流转多次，几经转手，原承包经营权人外出回来后不知向谁要田，而村里也不尽了解，产生矛盾。
2．合同履行阶段的违约现象严重。表现在：（1）农民流转土地的权利对价难以保障，如约定农民可以到业主处打工就业，后因种种原因无法实现；（2）业主对农民的土地租金迟延履行；（3）业主对流转土地进行耕翻连片、修渠筑路、凿井挖池等事前未有约定的行为，农民因担心流转期满后的复耕、丈量等问题而产生纠纷。
3．履行监管过程基层组织的缺位。调研发现，多数乡镇没有行之有效的土地流转管理制度，没有真正指导、服务土地流转的中介组织，相关管理部门和人员因为身兼多职无法履行这方面的管理职能，使农村土地承包经营权的流转处于一种无序、失控的状态。有的乡镇下发了文件，明确了一些管理要求。但因内容空泛且不易操作，使文件流于形式。而村集体经济组织对土地承包经营权流转方面的管理也近乎空白，不少村干部没有管理的意识，也没有这方面的管理措施和管理行为，认为承包地流转是群众自愿为之，村社不必过多操心。调查中有的镇、村干部对所在镇、村土地承包经营权实际流转面积和农户等情况心中无数，也没有一个村建有完整规范的土地流转情况台帐。
4．仲裁机构没有发挥纠纷解决作用。调查表明，没有群众知道发生土地承包经营权流转纠纷可以申请仲裁以及向谁申请仲裁，80|char_1|的村干部对如何申请仲裁也说不清楚。被调查的镇、村中，目前尚无申请仲裁的流转纠纷案例，这使得流转纠纷集中在村社基层和法院。
5．法院审判的尴尬。人民法院作为解决社会矛盾的最后屏障，在面对大量涌出的所涉农民“命根子”利益和农村社会稳定的土地纠纷，尽管非常慎重，但仍难以避免这样的尴尬:严格按照证据规则审理就难以保证结果公正，因为很多流转户之间根本没有书面流转协议，无证可举；重个案的法律公正又难以兼顾审判的社会效果，因为一案的裁判结果可能引发大量流转户之间的纠纷和诉讼。考虑基层社会稳定就可能侵害农民的合法权益；保护农民利益依法公正裁判，又可能因基层组织的不理解不配合导致裁判难以顺利执行，法院常因此而陷入两难境地。有些案件尽管法院裁判并无不公，但败诉的当事人会不断上诉、申诉、上访。如此一来，法院不仅没有解决纠纷，反成了被信访的对象。而且当事人也因为自身的行为，使纠纷解决的成本不断上升，成为基层稳定的隐患。
五、对农村土地流转存在的问题及纠纷处理的思考
农村土地承包经营权流转涉及面广,政策性强。能否有效地预防和处理好流转纠纷,关系到广大农民群众的切身利益和农村改革发展的有序和稳定。因此应从立法、行政、司法多个层面思考应对策略。
(一)立法建议
1．细化有关农村土地流转的法律法规。针对《土地承包法》、《物权法》中关于土地承包经营权流转方面的规定过于原则笼统，建议全国人大常委会考虑制定《土地承包法实施细则》,就相关程序操作规定进行细化。并建议修改《中华人民共和国土地管理法》，在“土地的所有权和使用权”一章中,增加土地承包经营权流转的内容,在“法律责任”一章中,增加对违反土地承包经营权流转规定的行为应承担的法律后果方面的内容。
2．补充符合地区实际情况的地方法规。②尽管国务院2005年出台了《农村土地承包经营权流转管理办法》，但该法只针对其中的重要问题做了定性的规定，而我国各地的实际情况并不一样，尚需有更加明确的细则来解决相应的实际问题[③]。因此，建议市政府根据《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》其中土地承包经营和土地经营权流转的重要法规，把握国家对土地流转的立法和政策精神，结合我市的实际情况有针对性的制定地方规章和实施细则，使农村土地流转在程序、合同订立、履行、土地价值评估等方面更加科学合理，切实保护和平衡农民、业主以及政府村社等基层组织的权益。
（二）行政建议
1．依法核实、发放农村土地承包经营权证书。调研中部分群众反应，有的尚未发放土地承包经营权证，有的证书已经遗失，也有反应30年前的丈量不标准，或经过耕种变迁现有亩分已和证书不一致。针对上述种种情况，建议县人民政府对农村承包土地情况进行调查统计，然后有针对性的核实并发放承包经营权证书。
2．设立土地流转交易市场，建立科学的管理体制。土地是一个特殊的商品，土地的肥力、形状、位置朝向等都影响着土地的价格。由于土地交易的复杂性，特建议：一是设立专门的土地产权流转市场，为农村土地高效、有序流转提供交易平台；二是为土地流转行为进行规范化管理制定各种流转制度、实施条例，并组织村社干部在各村进行法律宣传，提高群众土地法律素质；三是培育流转中介组织，为农民提供流转法律服务。如拟定各种形式的流转合同样本，引导群众认真履行批准、登记、备案手续；四是各村建立土地流转台帐，并定期对各户土地进行核查，做到心中有数。只有规范的流转才能最大化的减少纠纷的发生。
3．设立流转土地复耕基金。土地流转后，业主为了方便管理、耕作，会用必要的耕地修建临时住房，打凿水井、粪池、沟渠、机耕道等等，而这些设施的修建往往是事前无法估计和测算的，但同时，当流转期满后这些设施难免面临拆除、土地面临复耕的具体问题，另外还会考虑到多年的流转使用可能上述行为使得耕地质量下降，必将影响农民的切身利益。因此，有必要设立流转土地“复耕基金”，或曰“复耕保证金”，为保证广大农民的利益，基金的缴纳主体应以业主为主，方式则可以定期缴纳。
（三）司法对策
妥善审理好土地承包经营权流转纠纷案件,既为纠纷当事人定纷止争,又能为其他流转户提供了一个判断流转行为是非的司法范例。其内含的价值评判标准以及向社会公示的司法功能效应,对预防土地流转纠纷的发生和指导规范土地流转的健康发展有着至关重要的意义。
1．提高法官审理“涉农”土地流转纠纷能力。审理好农村土地承包经营权流转纠纷案件,法官的司法能力是关键。
首先，要认真钻研专业知识，不但要精通“涉农”方面的法律法规、司法解释，更要理解每部法律的立法精神和宗旨。土地承包与流转有着很强的政策性，既有物权又有债权的特点，处理土地承包经营权流转纠纷既要适用《土地承包法》、《物权法》，又要适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，还要执行党在农村的政策。因此，要在认真切实领会立法意图的基础上依法认定流转行为的性质和法律效力，准确地适用法律，保证纠纷得到正确处理。
其次，审理土地案件要讲求技巧和选择时机。要充分发挥农村基层组织的作用，有效利用社会资源，尽可能查明案件事实，调解解决纠纷。
另外，开庭审理的时机要有所选择，尊重农民、农村生产生活规律，不误农时，不悖常理，利于生产，方便生活。
2．把握方针政策，坚持正确的司法原则。我市作为统筹城乡综合配套改革试验区，尤其是2009年1月26日《国务院关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》这个纲领性文件的颁布，更加要求我市各级法院必须切实把握领会该意见精神，树立城乡统筹工作的大局意识，维护农村稳定和发展的宗旨意识，保护农民合法权益的维权意识。
一要坚持依法、客观、公正的审判原则。程序公正是纠纷处理公正的前提，法院审理案件过程中，除依法不能公开的事项外，均要做到公开透明。认定案件事实要客观，针对土地纠纷的历史原因、政策调整等因素，在认定事实上，要将流转纠纷的现状与流转当时的原因结合起来，综合分析认定。三是公正地作出裁判结果。努力做到让裁判结果既符合个案的正义标准，又能符合社会总体对公正的理解和需求，赢得社会多数主体的认同。
二要充分保护农民的合法权益，坚持以农民为本的原则。这是我们审理农村土地流转纠纷案件的出发点，也是国家“三农”政策和城乡统筹目的所在。我们在案件审理中要尊重和保护农民对承包地流转的处分权，保证他们依法、自愿、有偿的流转土地承包经营权，禁止任何组织和个人强迫、干预流转或挪用、侵占流转收益。
三是坚持农村土地政策，确立维护农村大局稳定原则。案件审理中要坚持党对农村的土地政策，深刻领悟保障农民承包经营权30年不动摇的精神实质，慎重判定流转行为的性质和效力，切不可因审理行为的粗疏和不当，违背了政策，剥夺了农民的承包经营权。
四是坚持优化土地资源配置的原则。这是保护土地资源，从而保护农民承包经营权的重要手段。案件审理中，要坚持不得改变土地农业用途的规定，禁止违反法律规定擅自将土地非农化；要坚持保护耕地原则，禁止对土地进行掠夺性、破坏性的生产经营；坚持土地合理高效使用，既符合农地自身的需求，也不妨碍相邻土地的使用。
坚持以上原则，实践中应当做到以下几方面的统一：保护农民合法权益与维护农村大局稳定的统一；二是保护农民合法权益与保护农村土地资源的统一；裁判的个案公正与社会良好效果的统一。
3．送法进村，普及法制。尽管我国总体法治水平较低，但随着社会的发展进步，老百姓的法律意识也越来越强，共和国的人民法官不应单是天平正义的守护者，更应是社会主义法治国家的推进者，要充分发挥我们占有的法律知识，为农村土地流转提供智力支持。联合司法行政部门和各镇、村基层干部，组织进行送法进村，大张旗鼓地宣传土地流转及流转纠纷处理方面的法律和法规规定,让农民真正了解农村承包经营权的性质、流转的方式及相应的法律后果；懂得流转应当签订书面合同,合同应当载明流转标的、流转用途、流转方式、流转期限及流转费用等内容；告知农民该报批准、备案的要报批准、备案,不能自行其事；倡导农民多采取转包、出租方式流转,少采取转让方式流转,为防止将来情况发生变化时产生矛盾,多进行短期流转,少进行长期流转。
结语
本次调研以科学发展观为指导思想，经过调研小组深入基层、深入农村的实地考查后，我们深切感受到我县广大农民群众对党的好政策的殷切期望与对新农村美好未来的迫不及待。我们认为，我县是农业大县，土地肥沃，地势平坦，但当前土地尤其农耕地仍稀少化趋势严重，人地矛盾仍然突出，仍存在不同程度上的以牺牲农业为代价来换取工商业一时发展的现象，流转、征用程序不规范，反租倒包、以租代征，虚报申请等现象时有发生。究其原因，首先不可否认存在各地政府迫于上级指标压力，盲目招商引资。农民虽对农地流转表示欢迎，并在流转中实实在在的受到不小好处，但农民的土地情结让他们也不无担心，流转业主的资质问题，将如何进行投入，流转合同到期后的复耕、丈量问题，等等。我们在农村改革发展过程中，奉行“大胆探索，先行先干”的理念固然没错，但当我们已经看到问题存在的时候，就因引起高度的重视。其次也表现出政府与农民之间缺乏良好的沟通，上层领导无法了解百姓的心声。这些问题的存在为以后的发展埋下了很大的隐患。我们认为只有完善立法、严格执法，规范政府行为，建立科学发展规划，转换思维，不单要“招商引资”，更要“招商引智”，切实考虑农民当前利益与未来利益，这样才能让问题得以更好的解决，才能实现我县城乡统筹的跨越式发展。
②鞠畅、王晓东：《基于城乡统筹的重庆市农村土地流转研究》，载《国土资源科技管理》2008第三期，第61页
③郑景骥：《中国农村土地使用权流转的理论基础与实践方略研究》，西南财经大学出版社2006年版，第193页