立案庭 胡敏
改革开放三十一年来，我国成功实现了经济体制的转型，而在推动这一转型的众多因素中，社会保险制度可谓功不可没。这是因为，社会保险制度一直被誉为社会稳定和国家安定的稳定器和安全阀。然而，在看到辉煌成绩的同时我们也应该看到社会保险制度还存在很多的问题。其中，尤以用人单位不缴纳、不足额缴纳社会保险的问题十分严重。据统计，截至2007年底，全国基本养老保险参保人口已达2.72亿人（城镇2.1亿，农民工0.2亿，农村居民0.52亿），参加基本医疗保险2.54亿人（其中参加城镇基本医疗保险人数2.23亿，农民工0.31亿），新农合参保人数已超过90|2|；失业保险参保人数1.1亿，工伤保险参保人数1.2亿，生育保险参保人数0.8亿人。[1]与此相对，《2007年劳动和社会保障事业发展统计公报》显示，2007年末全国就业人员76990万人。这也就是说，我国参加社会保险的人数不足我国就业人数的三分之一，我国有近5亿劳动者应该参加而未能参加社会保险。而更为严重的是，这5亿劳动者还处于诉讼无门的状态，这主要是因为作为权利保护最后一道屏障的法院基本上将这类案件归属于法院的受理范围之外。到底是法院在拒绝审判，还是这些权利的保护于法无据？其中的原因以及解决途径值得我们深思。
一、受理还是不受理——这是个问题
从笔者工作的法院来看，每年立案庭接受的类似咨询不下几十起。这些咨询主要可以分为四类：一是用人单位不为劳动者缴纳社会保险，即使在《劳动合同法》施行以后这一现状也未有根本好转；二是用人单位不为劳动者足额缴纳保险，这些用人单位尽管也为劳动者建立了社会保险帐户，但是拖欠以及不足额缴纳的现象比较严重；三是用人单位漏缴社会保险费的问题，而且这一情况通常在劳动者离开某一单位之后才被发现；四是用人单位一直未能为劳动者缴纳社会保险，而劳动者已届退休年龄，这就使得这部分劳动者不仅失去了补缴的机会，而且也无法在退休后享受到社会保险相关待遇。
对于是否应该受理劳动者就上述案件提起的诉讼，法院存在两种截然相反的观点。主张不受理的人认为，根据现行立法的规定，社会保险的缴纳是一种建立在用人单位和劳动行政部门之间的行政法律关系。一旦出现用人单位不履行这一义务的情况，那么只能由劳动行政部门采取相应行政手段督促其履行义务。若劳动行政部门怠于履行这一职责，劳动者可以就这种不作为提起行政诉讼。这样一来，劳动者受损的权益也就能够得到救济了。质言之，对于用人单位是否缴纳社会保险，劳动者并无直接的请求权，自然也就无需提供救济，当然也就不属于法院的受案范围了。再加上一旦法院受理了这类案件很可能会使法院很难就这类案件作出实体判决，而且还可能使得判决的执行被大打折扣。这主要是因为社会保险费缴纳数额的核定权应当属于社会保险经办机构或税务机关，这就使得法院在判决时很难对缴费数额作出明确裁定。即使能够明确这一数额，但是由于法院无法将这一数额直接判给劳动者，而只能判决用人单位向社会保险经办机构或税务机关履行缴费的义务。实际上，这样的义务根本无需法院作出判决而用人单位就应该履行的，即使从确认劳动者权益的角度考虑作出类似的判决，但是社会保险经办机构或税务机关并非此类案件的当事人，因此他们也并没有直接履行判决的义务。
主张受理的人认为，上述理由表面看来顺理成章，实际上并非如此。这是因为上述理由是建立在只要劳动行政部门履行职责，用人单位就一定会言听计从。然而，络绎不绝的来往者已经或多或少地让我们看到了理想与现实之间的差距。其中很重要的原因就在于现行立法赋予劳动行政部门的职权并不足以保证用人单位都乖乖地履行义务。换句话说，即使劳动行政部门鞠躬尽瘁，仍然会有数量可观的用人单位成功逃避掉这种义务。这样一来，劳动者连提起行政诉讼的机会也没有了，而只能眼睁睁地看着自己的权益被侵犯而束手无策。很显然，这对劳动者是很不公平的，而要解决这一问题，很关键的一点就在于要在劳动者与用人单位之间就此事形成可诉的法律关系。这不仅是因为用人单位是劳动者劳动价值的直接受益者，而且还因为劳动者会比劳动行政部门更有动力关注社会保险的缴纳情况。因此，法院理应受理由劳动者提起的社会保险缴纳情况的案件，至于是属于劳动争议还是普通民事案件来对待倒是可以再商量的。
尽管上述两种观点的争论一直存在，但在审判实践中，不予受理的观点一直占据着上风。其中很重要的一点在于重庆市劳动和社会保障局发布的渝劳社办发[2001]79号《关于养老保险争议受理问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》明确规定：一、对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，劳动者要求补缴的申诉不属于司法权管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。可告之劳动者向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。尽管该《通知》是针对重庆市的劳动争议仲裁机构发布的，但是由于我国对劳动争议案件一直实行“仲裁前置”程序，由此导致的直接后果的就是法院也无法受理此类案件。尽管从法的效力等级来看，《通知》仅仅属于地方政府规章，人民法院受理案件可以不受其约束，但是由于该《通知》明确宣称是“经与重庆市高级人民法院协商一致”后才发布，这也就意味着重庆辖区内的法院不得不遵照这一《通知》的规定。虽然该《通知》已于2008年12月25日，被重庆市劳动和社会保障局公布为失效的规范文件，但在实践中，仲裁机关以及法院仍将其作为不予受理的依据。
二、它山之石——其他省市法院的做法
尽管这类案件在重庆遭遇了不予受理的局面，但是其他省市的法院又是如何处理类似案件的呢？从笔者目前收集的资料看，其他省市的法院对这类案件的处理大致可以被分为三种情况。
其一，不予受理。对于此点，笔者目前尚没有直接的证据予以证明。笔者之所以大胆将此作为一种情况来看待，这是因为笔者在搜索我国权威的两大法学网站北大法宝和北大法意之后发现类似的案件只有三十余起。固然这里有这两大网站无法将所有的类似案件都囊括进来的原因，也有劳动者尚不懂得采取法律措施的原因，但是与我国近5亿人未能参加社会保险的现象比较起来，我们不得不大胆地揣测造成这一现状的根本原因还在于法院从一开始就不予受理而将他们排除在了我们能够查询到的信息之外。
其二，受理了这类案件，但是采用了驳回诉讼请求的做法。广东省佛山市中级人民法院审理的梁协元、广东省佛山市玩具总厂社会保险费纠纷上诉案中，原告在离开被告的单位之后发现被告少缴了一年多的社会保险费，因而起诉到法院要求被告补缴。该院以（2004）佛中法民一终字第1265号判决书认定，该行为实际是追缴原告在未离职前欠缴的社会保险费问题，应由社会保险部门责令其限期缴纳。可见，追缴社会保险是属于社会保险部门的职责。因此，原告向法院起诉要求被告为其补缴社会保险费，确认工龄之诉，不属于人民法院受理民事案件的范围。当事人可向社会保险行政部门申请处理。因此，该院判决驳回了原告的诉讼请求。而在沈阳市中级人民法院审理的翟玉祥因与被上诉人沈阳铁路局沈阳铁路分局养老保险纠纷一案中，原告是在领取退休金后发现被告当初为自己缴纳社会保险的基数过低，因此起诉到法院要求被告补缴。该院以 [2004]沈民（1）权终字第1592号判决书认定，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督工作”、第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”、第二十五条“缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的，可以依法申请复议，对复议决定不服的，可以依法提起诉讼”的规定，本案翟玉祥要求沈铁分局纠正行业统筹期间及退休前的缴费基数，重新计算基本养老金的问题，不属人民法院民事受案范围。因此，该院同样驳回了原告的诉讼请求。
尽管遭遇类似处理的案件还有多起，然而法院的理由却是惊人的相似，判决驳回的依据都是国务院1999年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，并据此认为类似追缴社会保险费的案件不是民事案件，而应该由社会保险部门处理。
其三，受理了这类案件，并支持了原告的诉讼请求。笔者惊喜地发现，也有极少数的法院敢于采取这样的做法。对于这些案件的，法院的处理方式大致又可以被分为三类。
一是以社会保险费争议为案由，判决用人单位为劳动者缴纳社会保险费。在上海市浦东新区人民法院受理的上海枫丹假日旅行社诉朱俊社会保险费纠纷再审案中，朱俊在为上海枫丹假日旅行社工作期间，后者一直未为前者缴纳社会保险，因此要求后者予以缴纳。该案在仲裁时朱俊的请求得到了支持，但是在一审时法院以朱俊提起补缴社会保险的时间已经超过时效为由驳回了诉讼。可喜的是，上海市浦东新区人民在再审这一案件时，以（2004）浦民一（民）再初字第7号判决认定，上海枫丹假日旅行社于本判决生效之日起七日内为原审被告朱俊补缴相关社会保险费。与朱俊相比，陈建敏要更加幸运一些。尽管陈建敏也遭遇了类似情况，但是从最初的仲裁还是最后的再审，她的请求都得到了主张。最后，上海市第二中级人民以（2002)沪二中民再字第4号判决书认定，在劳动关系存续期间，缴纳社会保险费，是双方当事人的法定义务，必须履行。并据此判决，碧雅诗上海分公司应补缴缺额部分，陈建敏应缴纳个人负担部分。
二是以社会保险费争议为案由，判决用人单位向劳动者支付退休待遇。在宋某与济源市某医院的诉讼中，原告要求被告为其办理退休手续，并为其缴纳社会保险。法院审理后认定，应由被告直接支付原告退休金，并为其参加医疗保险，补缴医疗保险费。[2]在杨桂君与西安交通大学后勤公司的诉讼中，陕西省西安市中级人民法院也作出了类似的判决。[3]
三是以侵权为案由，判决用人单位向劳动者作出赔偿。在李良丽与郑州市某农药厂的诉讼中，原告作为临时工在被告单位工作了26年，在原告53岁时将其辞退，而被告从未为原告购买社会保险，致使原告在退休后既无法领取到退休金，也无法领取养老保险金。本案先以劳动争议仲裁和诉讼，但均以失败告终。后来代理案件的律师转变思路以《民法通则》为依据，要求被告承担侵权责任。法院审理后认为，农药厂怠于履行完善职工劳动关系的义务，造成劳动者老无所养，存在过错，应承担责任。因此判决农药厂每月应按照郑州市当年最低城市居民生活保障标准支付上诉人的生活费。[4]
三、雾里看花——问题的解决
正如上文所述，由于我国现行立法并未对此问题作出统一、明确的规定，因此实践中就出现了各种五花八门的处理方式。这种现状不仅使得法的确定性被大打折扣，因为相同的案件在不同的法院审理的最后结果可能大相径庭，而且更为严重的是从实际效果来看或许已经间接剥夺了劳动者就此类纠纷寻求救济的权利。
那么，法院是否应该受理这类案件呢？这就需要我们至少直面两个问题：一是法院不受理这类案件会怎样；二是法院受理了这类案件又会怎样。
对于第一问题而言，笔者认为，对于法院来说可能是有益而无害的。其根本理由是法官面临的责任风险会明显减少。问责制度无疑是悬在每一个法官头顶的达摩克利斯之剑。而社会保险费的缴纳这类案件通常又十分棘手，两相权衡之下，法官自然没有动力要去当“第一个吃螃蟹的人”，采取保守的立场无疑便是一种必然。然而，对于劳动者而言，他们却真正变成了“哑巴吃黄连，有苦说不出”。而对于用人单位而言，法院不受理类似的案件，他们自然会偷着乐。长久以来，我们一直存在这样的误区，以为用人单位必定是遵纪守法，以助人为快乐之本，甚至是一个个的“活雷锋”。固然，我们非常需要强调用人单位的社会责任，但是社会责任的承担必定是以承认用人单位是一个追求利益最大化的人为前提，而永远不会反过来。这也就是说，一旦用人单位不缴纳社会保险费而完全可以全身而退，那么必定会激励更多的用人单位效仿。最终不仅会使得不到社会保险的劳动者与日俱增，而且还可能对社会的稳定埋下隐患。
对于第二个问题，要回答起来的确要困难得多。正如前文所述，法院一旦受理了这类案件必定会让自己陷入比较不利的地位。首先，法院会面临立案的法律依据缺乏的问题。按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险的缴纳是行政法律关系，而劳动者不是这一法律关系的当事人，因此劳动者对用人单位提起诉讼会于法无据。迄今为止，尚无法律或者行政法规明确规定可以以民事案件的案由来受理这类案件。其次，法院会面临判决内容不确定的问题。众所周知，法院的判决本身就是当事人利益重新分配的过程，而内容确定正是对判决的基本要求。然而，对于社会保险的缴纳问题，法院往往只能对用人单位应当为劳动者缴纳社会保险作出判定，但是却很难明确应缴纳的数额。这主要是因为核定缴费数额的权力属于社会保险机构或税务机关。这也就意味着法院的上述判决只是对现行立法明确规定的一种同义反复，如果当事人法定的权利都要通过法院的审判来确定，那不仅是对司法资源的巨大浪费，而且也是我国法治的悲哀。再次，法院还会面临判决难以执行的问题。这是法院判决内容不确定的自然延伸。由于法院没有直接确定应缴纳的数额，或者就是假定法院能够在社会机构的帮助下判定直接的数额，但是法院仍然无法将这些利益直接判给消费者，而必须借助用人单位向社保机构缴纳社会保险费才能实现。而一旦用人单位仍然顽固不化，那么劳动者的社会保险费仍旧是“竹篮打水一场空”。
固然上述困难都是现实存在的，那么法院是应该知难而退还是应该知难而进呢？很显然后者才是推动法治发展的动力所在，因此笔者认为法院应当受理劳动者就社会保险的缴纳问题向用人单位提起的诉讼。
首先，行政法律关系的存在并不能否定民事法律关系的存在，二者不是矛盾的而是相辅相成的。不可否认，社会保险的缴纳是一种行政法律关系，用人单位与劳动行政部门是这一法律关系的双方当事人，但是我们必须承认劳动者也是这一法律关系的利害关系人。用人单位之所以需要缴纳社会保险，那是因为他是劳动者劳动价值的直接受益人，他需要获得具有延续性的劳动力；而劳动行政部门之所以有义务督促用人单位缴纳，那是因为他需要保障劳动者的合法权益。换句话说，就社会保险费的缴纳问题而言，实际上是形成了三层法律关系，一是劳动者与用人单位之间的民事法律关系，二是用人单位与劳动行政部门之间的行政法律关系，三是劳动者与劳动行政部门之间的行政法律关系。令人费解的是，为什么法院在看待这一问题时仅仅看到了后两层法律关系，而对更基础而且也是更重要的第一层法律关系置若罔闻，甚至认为二者是水火不容的呢？举个例子来说，如果用人单位不支付工资，劳动者可以理直气壮地以用人单位为被告起诉到法院，然而遇到同样是劳动者应获得的权益之一——社会保险时，劳动者就变得理屈词穷了呢？二者之间唯一的差别仅在于社会保险机构的存在，而这一机构存在的最主要的目的是为了更好地收取并管理社会保险费用，而绝非成为损害劳动者合法权益的帮凶。实际上，二者不仅是相容的，而且还应该是相辅相成的。这是因为比较起劳动行政部门的不作为而言，劳动者更应享有直接对用人单位提起诉讼的权利，毕竟劳动者为用人单位提供劳动，而用人单位为其购买社会保险是更基础的法律关系。如果在社会保险的缴纳问题上，仅仅看到二者之间的行政法律关系，而忽视民事法律关系的存在，似乎多少有些本末倒置。
其次，判决内容是可以确定并得到执行的。这一问题的确十分棘手，但是也并非不能解决。尽管核定劳动者的社会保险数额是社保机构或税务机关的职权，但是这并不能成为法院不能在判决中确定社会保险数额的理由。实际上，在审判实践中法院没有相关职权的情况比比皆是，比如说伤残鉴定，比如工资标准，但是法院不是一样确定了判决内容。可以说，这只是一个由谁举证以及如何取证的问题，而并非不可确定。比较难以解决的是判决的执行问题。在通常的给付案件中，判决的内容都是由一方当事人向另一方当事人给付，但是在社会保险中却必须要借助社会保险机构才能完成的。笔者认为，对此问题可以考虑由法院先予强制执行，然后再由法院将这笔保险费直接转交给社会保险征缴机构。当然，要在实践中实现这种操作还存在一些问题，但是不妨作为一种思路。
再次，有损害就有救济是法律的基本精神。无论是1995年颁布的《劳动法》还是2008年的《劳动合同法》，无一例外都承认为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务，是劳动者应该享有的合法权益之一。一旦出现用人单位不缴纳、少缴和欠缴的情况，那么一定就会损害劳动者的权益，由此导致劳动者享有的社会保险待遇降低，甚至无法享受这一待遇。因此，对这一损害提供救济是十分必要的。目前，法院仅仅为劳动者提供向劳动行政部门提供的行政诉讼，这明显是非常不够的，因为更关键的关系还在于劳动者与用人单位之间的劳动关系。
至于到底是采用劳动争议案件还是普通民事案件的方式给予救济倒是可以商量的。笔者认为，可以分为两种情况：一是对于能够补缴的劳动者，一旦出现用人单位不为劳动者缴纳、少缴、欠缴的行为，应允许劳动者以劳动争议为案由提起诉讼；二是对于不能补缴的劳动者，比如劳动者已经到了退休年龄无法再补缴养老保险的，那么应允许劳动者以侵权等案由提起民事诉讼。
[1] 郑秉文：《社保改革:为经济社会提供稳定器——改革开放30年社会保障制度发展历程》，上海证券报，2008年12月13日第008版
[2] 成居易、陈文会：《临时工要求享受退休待遇获支持》，法制日报，2008年3月4日第006版
[3] 台建林：《干了23年临时工被判享退休待遇》，法制日报，2008年7月25日第005版
[4] 孙娟：《另辟蹊径 临时工养老金终被讨回》，民主与法制，2007年第12期，第33-34页