冲突与融合：宪政视野下传媒自由与司法独立的法权衡平

——以传媒自由权异化为前提

内容提要：宪政的核心理念是国家权力与公民权利的平衡。作为国家权力的司法独立和反映公民权利的传媒自由分别具有各自的宪法基础，权力（利）之间的对抗性冲突产生于权力（利）的“异常”行使。从权力（利）冲突到妥协再到融合必然取决于对司法独立和传媒自由的权属定位和优先顺位的辩证考察，而在现有的宪政框架下确定权力（利）边界和寻找价值平衡点也正是维系和修复传媒与司法的良性关系的必经之路。

 

 

      2008年4月22日，重庆市第一中级人民法院公开开庭审理了22名股民起诉重庆国际实业投资股份有限责任公司（下称重庆实业）虚假陈述案，22名原告诉请法院判令被告重庆实业赔偿因虚假陈述给其造成的经济损失。因被告重庆实业是正在停盘重组的上市公司，备受各方关注。次日，重庆各大媒体均对该22案的诉讼活动进行报道：

      重庆A报：“昨天的一名原告杨春发系四川成都人，已经去世。法官对杨春发的原告资格提出异议，要求其律师撤销起诉”。在上述22个案件中，并无原告为杨春发的案件，故不存在法院要求撤销起诉一说。

重庆B报：“从1999年到2004年，重实（重庆实业）发布的一系列报告中含有虚假记载和重大遗漏，使散户们造成误判，……某某总计亏损298826元”。此文将原告单方诉称内容简单表述为案件事实，可能与司法裁判的最终结果存在差异。

      重庆C报以《还会有更多的“受害人”站出来》为题、以《“东方电子案”赔偿标的3亿多元》为“新闻链接”，对诉讼进行了“深化”报道，对不清楚该批案件真实状况的广大股民可能会起到诱导和煽动作用。

上述三种报道均可能影响到司法权独立行使。第一种情况是对司法机关行为的严重不实报道，会使公众对司法能力和司法裁判结论产生合理怀疑，从而演变为不当的舆论力量影响到司法机关的独立审判；第二种情况是典型的“传媒审判”，即代替司法机关对案件事实作出认定，公众对传媒“事实认定”的先入为主会直接导致其对高度理性的司法裁判产生不理性的判断，从而使司法机关产生裁判压力；第三种情况是煽动性报道，为抓住公众“眼球”，追求新闻的“关注效应”，把某些相当复杂的法律问题变成了一个是非分明的必胜无输的“事实”，报道一定程度上误导了公众，即使无影响司法独立的主观意愿，但客观上舆论足以波及司法裁判。

      笔者不惜笔墨对上述事件赘述一番，目的无非在于更直接地阐明当前媒体对司法活动进行报道的现状，即传媒自由在司法领域得到了更多的宽容和尊重，但其对司法活动的报道在信息传递、价值表达、传媒监督等方面与司法活动独立公正的价值实现产生了实质性分歧、与传媒自身追求社会公益的价值标准也产生了背离。可见，在司法与传媒的关系中，有两个问题最为敏感：一是传媒对司法行为的不当批评与司法独立与权威之间的对峙式冲突，二是传媒对案情的夸大报道和错位认定与司法独立与权威之间的对峙式冲突。在我国，这两个问题在理论和实践上都没有得到很好的解决，那么，司法独立的优先地位是否应当让渡于传媒自由？传媒自由是否包括被“异化”的传媒自由？笔者将从传媒自由与司法独立的宪法基础入手，以法理属性为基础，以传媒自由权异化为前提，探寻司法与传媒在宪政意义上的冲突与融合。

      二、 司法独立与传媒自由的宪法基础

      （一） 司法独立的宪法基础

      宪政秩序是以法律调控为主要方式，通过法律权威来确保国家权力运行的规范化，从而形成社会生活和政治生活的有序化。作为国家公权力的司法权离开了宪法控制和调节将和其他权力形成冲突和内耗，因此宪法通过对司法权和其他权力的配置形成了司法独立的“宪法边界”。司法独立是近代资产阶级革命的产物，其确立源于孟德斯鸠创立的“三权分立”学说。“三权分立”学说为许多国家的立法所肯定和吸收，司法独立原则也成为各国奉行的一项基本法律原则。据世界142部成文宪法统计，有105部宪法规定了司法独立^[1]。如德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”；美国、法国等国家宪法均对此有明确规定^[2]。

      宪政意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。一方面,司法独立是法治的一个基本原则，指法官在司法活动中只能根据普遍性规则对案件做出公正裁决,而不服从任何力图改变案件法定依据及裁判结果的临时意志。另一方面,司法独立也是国际公认的一项基本人权,是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正公开的审判。司法独立的本质,就是让已经制定的法律“独立地”评判是非,而不为任何外在的强力与意志所扭曲。

虽然我国宪法未建立三权分立体制，但严格区分了立法权、行政权和司法权，也以宪法形式确立了司法权独立行使的原则。但我国的“司法独立”与大多数国家的“司法独立”有所不同：一是司法权的内容范围不同。很多国家检察权隶属于行政权，司法权仅指审判权，司法权独立于行政权、立法权，即法官独立于议会和总统（内阁），司法独立即是审判权独立；而我国的司法独立则包括人民法院独立行使审判权，人民检察院独立行使检查权，我国宪法第126、131条对此予以了明确。二是司法权独立的主体不同。大多数国家的司法独立实际上是指法官个人独立，即法官独立审判制，在审判中法官根据个人的经验、良知和对法律的理解对案件做出裁判；在我国司法独立中的审判权独立，包括法官个人独立、法官组织独立和法院独立，检察权独立包括检察员独立，检察组织独立和检察院独立。当然，本文所论及的司法独立仅以司法权中的审判权为范畴。

     我国除了宪法典第126、131条对司法独立的规定外，在宪法的其他渊源形式，如《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》等宪法性文件中也有明确的规定。此外，我国政府于1998年10月签署了与《世界人权宣言》和《经济、社会及文化权利国际公约》一起被通称为“国际人权宪章”的《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条中规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”也就是说公约义务国的司法应具有独立性。这些国际条约也是我国重要的宪法渊源之一，其相关条款也是司法独立可以援引的宪法基础。

     （二） 传媒自由的宪法基础

     传媒自由，也叫新闻自由，它是一个开放性的概念，学者对其内涵的理解各有不同^[3]，但都可归结为是言论在新闻传播领域的延伸，或是透过传播媒介实现的言论自由。

     传媒自由是近代民主制度的产物，其基础是言论自由。最初是作为自然法体系中的概念提出来的，即所谓的“天赋人权”。据荷兰两位宪法学者统计，在世界142部宪法中，有124部规定了“发表意见的自由”。从宪法发展史的角度看，言论自由以宪法形式被明确可以追溯到1689年英国《权利法案》，该宪法性文件所保障的言论自由虽限于国会内，但其精神很快被普遍拥护。法国宪法序言的《人权宣言》：“各个公民都有言论、著述和出版自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”言论自由成为全世界所认可的基本人权之一。随着新闻事业的发展，以言论自由为源的传媒自由也逐步被界定为一项“制度性权利”，并被视为民主宪政的重要内容。对于一个现代国家来说，传媒有没有实现自由是衡量一个国家是否称得上一个真正意义上的民主和法治国家的重要标志。

      我国宪法第35条也即保护公民政治权利的第一条就规定了“公民有言论、出版自由。在宪法层面上的言论和出版自由, 还赋予了公民一种“选择自由”，即公民可以选择公开言论,也可以选择不公开言论。作为我国宪法渊源之一的国际条约，如《世界人权宣言》规定：“人人有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”；又如，《公民权利和政治权利国际公约》第19条：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”可见，我国不仅把言论自由用成文宪法加以规定和保障，还以加入国际公约的形式对此予以确认。

      三、司法独立与传媒自由的冲突

     （一）静态与动态：冲突产生

司法独立与传媒自由都是宪法所保护的权力（利），冲突如何产生？从宪政存在的静态机制上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。从一定意义上讲，司法独立与传媒自由本身是存在冲突的，宪法的出现调节和融合了这种冲突。从宪政存在的动态运作上讲，基于宪法自身的平衡机制，当宪政主体或宪政力量在宪法框定的各自轨迹上运行，是不会产生碰撞和冲突的，只有当某种力量逾越了“权力（利）边界”，破坏了某种程度的均衡状态，对峙式冲突才会发生。这也是本文开篇实例中基于传媒不当报道所呈现的冲突原因和形态，倘若传媒客观报道案件、客观评价司法活动，是不会对司法独立和权威构成消极影响的。情绪化的、不当的媒体自由和司法独立的冲突显而易见。

     （二）权力与权利：传媒自由与司法独立的法理属性

     “法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”[4]，二者的主要差别在于：一是权利与义务构成一对范畴，权力与责任相对应；二是现代社会中的公权力由法律授予才能行使，权利意味着享有、占有和使用，不以法律明文规定为限（法无明文规定的权利可以按照一定的标准进行推定），“法不禁止就自由”；三是权力的行使主体是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员，或者是按照特定章程而从事管理的主体，权力主体之间的地位不平等，而权利行使主体是一般平等主体，权力主体之间的法律地位是双向的、平等的；四是权力不可放弃和转让，权利是选择可以放弃与转让（选举权等民主权利例外）；五是权力主体一般可直接行使物质强制力实现自我救济，权利主体在义务主体不履行义务时可请求公力救济^[5]。

      毫无疑问，司法和传媒是两种不同性质的活动，司法权本质是国家权力，传媒自由权本质则是权利。当前，传媒被西方学者称为继立法、司法、行政之后的“第四种”权力，但这种界定是值得推敲的。这种提法只是比较表象化地说明了传媒自由在现代社会秩序的良性运行机制中的独特影响力但从根本上抹杀了以传媒机构为主体的言论自由与以国家机关为主体的国家公权性质差异。

      权力与权利的“对决”中，谁具有宪政平衡后的优先特质呢？

从人类宪政思想和实践历史考察，宪政观念的缘起于给出国家治权以合理性和公正性的根据，找寻人民与国家关系的平衡点，重心在于公民权利的保障。实行宪政主要基于如下认识：其一，权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提，但国家权力具有腐蚀性、扩张性和破坏性，甚至有被滥用的危险。其二，公民权利是对公民在一个民族国家中，在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认，它是公民必不可少的生存条件，但公民权利易受侵害。这两条经验揭示了“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾[6]”。因此，限制国家权力，保障公民权利，就成为了“人权保障说”、“法治说”、“民主政治说”三种传统宪政理论的逻辑结论。

      从国家权力的基础和本源考察，我国理论界目前一致认为：“国家权力来源于公民权利，在根本上统一于公民权利。”这一理论主要源自“人民主权”原则，即公民权利是国家权力的本源，国家权力由公民权利所派生。该原则也为各国宪法所确认。一些法学家认为，既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成了情理之中的事。这是现代立宪主义对国家权力与公民权利之间关系的基本设定，为宪政制度设计中权利与权力冲突时终极选择提供了最后的依据。

      由此看来，在权利与权力的博弈中，宪政毋庸置疑地将优先地位赋予了权利。那么，权利是“必然”或“当然”优先吗？为什么权利与权力产生对峙式冲突又会出现权力否定权利、权利否定权力、权力限制权利、权利制约权力等情形呢？笔者的观点是，“权利必然优先于权力”的结论犯了以偏概全的逻辑错误。这个结论在宪法静态的制度体系中是完全成立的，因为宪法正是以及国家根本法之形式实现了对国家权力的限制和对公民权利的保护，进而通过对公民权利的配置为权力设定了一个不得随意侵入的领地，是权力活动的边界。但是，这个结论完全忽略了宪政的常态——动态控制。宪政理想是建立在权力（利）能够实现有效地制衡这一假设之上的，由于国家权力与公民权利有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整，二者在动态行使过程中难免会出现权力直接或间接地限制甚至剥夺权利，或权利直接或间接地制约着权力的情形。权力的变异或者权利的变异，决定了权力与权利有必然的冲突和对立。因此，在权利与权力的动态对抗中，简单地以“权利优先于权力”作判断则太过武断。换而言之，在传媒自由权被异化而超越权利边界的情形下，冲突下的司法权是否当然忍让于传媒权则非必然。我们要做的，也不是要“简单优先”，而是要在对抗着的权利与权力之间寻求平衡，而对其是否超越权力（利）边界以及这种超越是否必要的判断才是真正平衡的基点。

      （三）侵入与逾越：传媒自由权的异化及边界

      传媒自由权的异化。传媒的主要功能是信息传递功能、价值表达功能和传媒监督功能。学者田心则在《传媒与司法》中指出，常态的（理想上的）传媒应要代表“公意”，但是被异化了的传媒权已不能够继续传媒的功能。他将传媒自由权的异化原因分为意识形态的介入（即社会政治权力渗透）和经济利益的介入（即传媒商品化）。在本文实例中则主要反映在经济利益的介入上。传媒的运行需要经济的支撑并获取盈利。市场经济机制下传媒经济上会对包括广告商在内的社会经济实力产生依赖，媒体竞争的加剧又强化这种依赖程度。广告商关注销量、销量来源于受众，为了吸引受众，传媒自然要凭借巨大的传输优势和传版技术，最大限度地迎合受众的要求。与此同时，传媒主体扭曲的价值判断和错误的法律认知也侵蚀着传媒的“公器”特性，传媒逾越“权利边界”追求新闻的时效性和传播的轰动效应就成为了习惯。

      传媒自由权虽然源于言论和出版自由，但是它和其他基础权利有明显的不同。传媒是通过信息传输来引导受众，受众无形中成为传媒比较容易调动的潜在力量，传媒的动向往往被受众群关注并扩散或无限夸大，舆论就是其显性特征^[7]。与此同时，司法独立权也是司法权中基础性权力。审判是相当特殊的活动，独立性是审判的首要原则。由于我国特定的社会历史背景，传媒与司法自身的发育都远未成熟，加之公众并未形成主要依靠司法途径解决纠纷、寻求救济的传统，而民间的非正式途径长期发挥着社会调整的作用。因此传媒在形成公众观念上具有独一无二的强大影响力，当公众的情绪形成强大的社会公意合流时，实际上就把整个司法活动推向了社会，司法的中立和理性在这样的“夹缝”中难有立锥之地。因此对传媒自由权在异化扩张过程中不仅不应赋予其优先特质，反而要打上“调和”或“限制”的烙印，这才是“宪政之治”的选择。

      传媒自由权异化的边界。并非异化了的传媒自由权都会被公权“限制”，在宪政可以容忍之限度内应首先通过“调和”这一普遍运作方法来实现衡平；只有自由“在超出必要界限的程度下”才能产生“限制”的前提，我们从传媒自由权异化的外在形式分述“限制”之边界，主要包括：１）信息传递中对案情的夸大报道，这与实例中第三种情形相对应。２）价值表达中对正在审理的案件事实的错位认定，这与实例中第二种情形即“传媒审判”现象相对应。但上述两种情形下都只有在“足以对司法独立造成现实威胁”下才能对传媒自由进行限制。３）传媒监督中对司法机关行为的不当报道，这与实例中第一种情形相对应。此种情形必须在法官和法院的威信足以遭受怀疑破坏为前提方能对传媒自由进行限制。可见，“超出必要界限的程度” 作为对传媒自由限制的边界，是基于“自由”对于宪政的意义以及宪政对“自由”的尊重。也即说，本文实例所涉三宗报道都不足以达到该限制程度，我们尚不能仅以损害司法独立具有某种可能性来限制传媒报道本案的自由。

      （四）衡平与融合：对峙式冲突的消融

      在传媒自由权异化前提下（无论是否超出必要界限），司法独立与传媒自由之间对峙式冲突都会对现代社会进程产生副作用力，其冲突解决主要有赖于宪政的动态调整，基本轨迹是冲突－衡平－融合。

      １、传媒与司法关系的域外实践概述。

      在现代社会，传媒与司法关系的实质是传媒自由与司法独立的制度模式问题。在当今不同的宪政制度条件下和不同发展层次的国家中，这两项原则所获得的尊重和制度安排是有区别的。但几乎所有国家在肯定传媒自由的同时，为防止这项权利的滥用，也都以“但书”的形式对这种权利的行使作了限制，这种限制通常以传媒自由存在“明显现实危险”为原则。在国家公约中，也有相应规定，如《欧洲人权公约》规定：“上述自由的行使既然带有责任和义务，就得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束；并受在民主社会中为了……维护司法官的权威与公正性所需要的约束”。还比如，不少国家在批准《公民权利和政治权利国际公约》时，对该公约第19条关于言论自由及限制的有关内容作了某些保留或声明。澳大利亚、爱尔兰、卢森堡和荷兰曾就无线电和电视广播的规制和颁发执照作出了保留；卢森堡和荷兰还在保留中提到对电影公司和电影院颁发执照的制度，等等。

      ２、传媒与司法关系的域内整合。

      一是价值引导。司法独立是现代法治国家司法活动的基本准则，传媒自由是现代法治社会公民的一项基本权利的延伸，二者都是公众对法治社会的追求而源生的权力（利）。在现代社会政治结构中，媒体与司法是具有相同使命的、共同维系社会统治的两个基本价值:１）公正价值。法院（法官）独立审判，并排斥其他非法干涉，其根本的追求就是能公正地对案件作出处理，实现司法公正。传媒自由，特别是其所表达的传媒监督功能，通过舆论效应造成对政府、对司法者施以一定的压力，把事件的真相及相关问题公之于众，实现舆论公正。２）人权价值。作为宪法权力（利），人权是基于维系社会存在而产生的权利，是一切权利与权力的权源，它衍生了传媒自由和司法独立。传媒自由是人权的实现形式，司法独立是人权的保障。可见，司法与传媒并非不可调和负价值冲突，完全可以从宪政意义上实现权利与权力的价值统一。

      二是功能回应。１）司法包容传媒。司法机构内部积极回应传媒功能，应从保证传媒报道自由为基点，从司法信息发布制度建立为内容进行。此前最高人民法院前任院长肖扬多次呼吁加强新闻对法院工作的监督。为此，全国各级人民法院还建立了新闻发言人制度。这应被理解为司法以更开放的方式保障传媒自由。２）传媒介入司法。传媒应当以促进司法公正为目的、新闻自律为基点介入司法。从传媒功能上考察，在信息传递功能和价值表达功能上，应当保持客观公正，即真实性、准确性、公正性。在司法监督功能上，主要应放在以下方面：一是对司法机关和司法人员非职务违法行为的监督；二是对司法机关、司法人员职务行为的监督，尤其是对司法腐败现象进行揭露；三是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督，为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；四是对现行的某些法律制度所存在的一些问题实施监督，以利立法的完善和法律实施的平衡。

      三是立法配置。宪法的实施就是宪政，落实宪法权力（利）的关键是确立明确的立法原则对对峙式冲突的双方进行取舍和对责任进行制度分配。在英美法系，英国《藐视法院法》就规定，传媒对于未决案件进行评论等均构成“藐视法院”行为，媒体将面临罚款或者监禁。美国除了以藐视法庭罪和1789年《司法法》调整传媒与司法的关系外，还以申克诉合众国案[8]、于丹斯诉美国案[9]等判例确定了对媒体报道司法活动进行限制的“明显现实危险”原则和利益衡量原则。在大陆法系，法国法院依据《民事诉讼法》有权应当事人申请或依据院长职权作出“紧急审理命令”，对当事人或媒体、舆论进行必要的限制。我国作为一个发展中国家，现行宪法中包含着关于传媒自由与司法独立的某些原则上的制度安排，《新闻工作者职业道德准则》也规定的“维护司法尊严，对于司法部门审理的案件不得在法庭审判之前作定性、定罪和案情的报道；公开审理案件的报道，应符合司法程序”，但并没有具体部门法（如《新闻法》）来专门调整传媒与司法关系。我国应尽快通过立法配置，确立类“明显现实危险”的权利边界原则，构架起处理法院冲突关系的合理法律框架。

      四是权力（利）救济。权力（利）救济制度的建立，应当体现权利与权力制衡的基本精神，也是实现传媒与司法融合的重要内容。建立和强化权力（权）利救济制度的目的在于实现权利与权力的结果平衡。一方面，使传媒权利获得制度支持，受到侵犯也能依法定程序得到违宪审查的救济；另一方面，是司法权以类似于“媒体禁言令”的方式依法及时确保正在进行中的案件审理不受异化传媒自由权的威胁。

 

      传媒自由和司法独立是现代法治社会的两个重要原则，也是现代社会不可或缺的控制手段，在二者的存在与发展之间寻找宪政秩序的平衡点，也就是哲学上所称的“度”。本文仅在国家公权力运行的范域内，对传媒自由权与司法独立权在宪政意义上的“度”及其衡平进行了论证；在私权运行的范域内，传媒自由权与其他权利之间相互对抗情形更为复杂，因属另一课题，本文不在此论述。

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