释明权（义务）是现代民事诉讼中至关重要而又相当复杂的理论问题。释明权设置的初衷在于克服当事人主义下的诸多缺陷，由法官对当事人的诉讼行为进行适时、适度的引导，使双方在诉讼中更加趋于平等对抗、对等攻防，以便使庭审生产出公正的结果。在我国当前司法体制改革以及社会整体格局深刻调整的大背景下，合理地配置该制度能够彰显司法公正和司法效益的理念，对于平衡当事人之间的力量对比、保障弱势群体的合法权益、实现民事诉讼的目的有着积极的作用。

    释明权[①]（义务）（Aufklaerung）又称阐明权（义务），是法院诉讼指挥权（义务）的一种。[②]在民事诉讼中，释明权是指使不明确的事项变得明确的权利。包括：在当事人的诉讼声明和陈述不充分、不适当时，使当事人的声明和陈述变得充分、适当；促使当事人提出证据。[1]释明权是大陆法系国家法院为了明确当事人的声明或者主张而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼指挥权（义务）。释明权在民事诉讼中具有显著的平衡当事人诉讼力量的功能，有助于在程序正义范围内实现实体公正。比如：在诉讼中，当事人因为诉讼能力的欠缺可能影响案件的实体处理结果时，法官对当事人进行询问、提醒、启发，让当事人讲明案情、明确诉讼思路、进行正确举证和质证，促进当事人与法官意思的沟通与联络，从而实现程序正义与实体正义的结合[2]。

    理解释明权概念应关注以下三个关键点：第一，释明权的行使主体。释明权的行使主体是法院（法官）。在我国司法审判实践中实行立审分立制。审查立案的法官、简易程序的独任审判员、普通程序案件的合议庭成员都可以依法行使阐明权。  第二，释明权的行使方式和目的。在各国民事诉讼立法中一般规定的行使方式是“发问”和“晓谕”，包括法官可以对当事人进行询问、提示、启发等沟通方式。 另外，释明权以解释、说明、指示为基本目的，以促进沟通，形成交流，从而形成一种平衡的审判态势为重要追求。第三，释明权作用的对象。释明的对象包括当事人关于事实的声明、主张，也包括诉讼程序和诉讼证据法定事项。

    一般认为，释明权是当事人主义的产物。在职权主义诉讼模式中，释明权没有存在的价值和存在的必要。在职权主义诉讼体制下的法官一般认为释明权基本上可以理解为法官指挥诉讼过程中，通过向当事人发问来调控诉讼的一种权力。职权主义认为，法院向当事人发问、指挥、控制诉讼是很正常的事情。当事人如果没有完全阐述案件事实，法院当然有权力要求当事人完全表述清楚，以便彻底解明案件事实真相。职权主义诉讼模式中，法官主导着事实认定、法律适用和程序推进，所以根本没有必要去求助于显得“小心翼翼”的释明权制度。

    释明权产生于当事人主义诉讼模式，是大陆法系学者对辩论主义进行修正的产物。学者认为，在当事人主义诉讼模式下，完全遵循辩论主义不能达到诉讼制度设置的目的，所以大陆法系国家把释明权作为实现民事诉讼目的的修正器。[3]大陆法系的当事人主义诉讼模式所奉行的辩论主义是立足于当事人之间具有大致平等的诉讼能力与诉讼技巧的基础上要求当事人平等武装，进行自主攻击和防御。当事人往往在利己主义的强大动机驱动下，竭尽全力地进行主张和举证，在客观上确保了法院游刃有余地进行事实查明和证据认定。但在审判实践中，辩论主义过分强调当事人对诉讼程序推进和实体审理内容的主导权，希望通过双方当事人的对抗和法官的消极中立发现客观真相，公正裁判案件，然而这种诉讼态势客观上却容易阻隔当事人和法官之间的交流和沟通，往往不能真正达到诉讼程序预先设定的目的。首先，在诉讼程序上的辩论常遭到来自当事人或者法官之策略性诉讼技巧所影响、控制或扭曲，当事人希望通过诉讼资料或证据的保留影响诉讼结果，法院又常常隐藏心证，顾虑与当事人进行法律上讨论的结果将加重法院的负担；其次，程序制度上尽量朝向使两造当事人享有地位平等、风险平等以及听审机会平等，但由于法律生活的复杂化，一般社会大众常不清楚自己究竟有那些请求权而无从于诉讼上主张，或适当运用程序上制度，而法律专门用语的艰涩难懂，亦对当事人形成语言沟通上的障碍，事实上法律知识的欠缺，使得当事人在程序上之处分自由或选择自由受到限制。[4]可见，理论预先设想的平等攻防和对抗并不都能理想地实现，一些能够胜诉的案件，常常会由于当事人的诉讼技巧不够精湛，不能充分、恰当地阐述事实，提供证据，因此导致败诉的后果。当事人的法律理解能力，诚信程度等因素都会影响案件公正结果的实现。另外，在司法实践中，辩论主义被滥用时，常导致案件久拖不决，诉讼费用高居不下等等问题。这些问题集中的暴露了当事人主义的诸多缺陷，导致补充和完善该诉讼模式的呼声越来越高，以释明为主构筑法院辅助当事人诉讼的诉讼变革受到欢迎。[5]释明权在证据提出、事实查明、程序推进等关系诉讼胜负的事项上不断矫正当事人主义，在很大程度上优化了当事人主义之下的诸多制度。

    在我国，诉讼模式正在快速的由职权主义向当事人主义转换。我国民事审判方式改革的目标是建立当事人主义诉讼模式，逐步淡化以前的职权主义模式下的审判权作用方式。[6]但是，改革中单纯的否定审判权是极具冒险性的，因为在当前我国民事诉讼法律关系主体的素质普遍不高，社会又处于转型期，利益格局深刻调整的情况下，在诉讼中如果强调绝对的当事人主义可能会造成更多的司法不公，所以在现行司法体制和现有司法条件下，我们仍有必要为当事人和法官搭建一个适当的交流渠道和沟通平台。而释明权恰恰是已经被证明了的有助于优化当事人主义的最为精巧、而富于理性的诉讼制度设计之一。因此在当前我国的“准当事人主义”诉讼模式下，释明权具有存在和适度强化的必要。我们注意到，在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中，出现了一些体现释明权思想的制度设计，比如：第3条、第33条规定法院告知当事人举证责任分配和举证时限等内容的义务性规定；第8条第2款规定的针对拟制自认适用时法官的充分说明和询问义务性规定；第35条第1款规定的法院告知当事人可以变更诉讼请求的权力（义务）的规定等。这些闪动着当事人主义理性火花的制度设计在司法实践中发挥着重要的作用，推动着我国的民事审判模式逐步转轨，也有力地证明着释明制度在当前民事审判中不可或缺的重要地位。

    释明权制度的核心在于它的作用范围。释明权是当事人主义诉讼模式下的重要制度，它以纠纷的解决适用辩论主义和处分权制度为必然要求。采当事人主义审理的大多数民商事案件原则上都可适用释明权，这是释明权作用范围的基本大前提。而采职权探知主义的民事纠纷是不可能适用释明权制度的，这是因为在职权探知主义中，法院告知只是法院指挥诉讼、推进诉讼、查明事实的手段，法院做出的事实认定可以完全不受当事人主张的约束，也就是完全不适用辩论主义和处分权制度。

    对于适用当事人主义的纠纷解决模式来说，基本上都可以适用释明权制度。适用释明权的案件是具有共同特征的，首先，诉讼纠纷是属于私权争议，也就是诉因属于私法事件；其次，诉争当事人双方具有平等的诉讼地位，能够平等对抗；第三是诉讼争议的权利是私法上的可以由当事人自由处分的权利；最后，该纠纷的解决采当事人主义诉讼模式。因此在我国，大多数民商事纠纷都可以适用释明权，比如：合同纠纷、一般侵权纠纷、物权法上的纠纷等等都可以适用释明权。

释明权在民商事纠纷解决中的适用也是有限的。对于涉及到身份关系、社会公益、民事特别程序的诉讼案件原则上不可以适用释明权。首先，涉及身份关系的纠纷一般被称为人事诉讼，可能影响社会上其他主体的人身关系，所以理论上一般认为这种诉讼具有社会影响力，必须在一定的范围内限制当事人的处分权，法院可以对诉讼事项进行职权探知以确保社会公共利益。比如关于婚姻事件的诉讼和关于亲子关系的诉讼都不宜由当事人随意处分其身份权。其次，公益诉讼纠纷不适用释明权。虽然目前我国尚未建立起公益诉讼制度，仅仅在学术界对该诉讼进行了热烈的研讨与热情的探索。我国将来公益诉讼的设立应当主要包括环境侵权案件，国有资产流失案件，破坏自然资源案件等，对于这些案件应该由检察机关、有关团体或者有权公民个人向法院提起民事诉讼。这类案件具有明显的公益性质，关乎的社会利益重大，法院在一定程度上应该进行适当的职权探知，且诉讼中任何一方当事人都不具有处分权，因此我们认为不应该适用释明权。最后，民事特别程序案件也不使用释明权。民事特别程序虽然属于民事诉讼解决的范围，但是在性质上属于非诉讼事件，不应该适用释明权。我国民事诉讼中一共存在以下四类特别程序：选民资格案件，认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，宣告失踪和宣告死亡案件。这些案件做为非诉讼案件需要职权探知，而不适用释明权。

    正如美国大法官霍姆斯所言：法律的生命不在于逻辑，而在于实践。对于释明权（义务）这种实践性很强的诉讼法规则而言，其制度理想实现的关键也在于实践运用。释明权的行使涉及到一个案件从立案到庭审的大半诉讼流程。

    1，案件受理阶段的释明

    当事人行使诉讼权利、接近司法正义是以将民事纠纷以诉的形式诉诸人民法院而开始的。因此，诉能否得到法院的受理是当事人维护自身合法权益的关键。在司法实践的案件受理阶段，法官的释明权（义务）对那些由于自身法律素养欠缺，不清楚如何进行告诉，甚至不能正确认识维护自身权益的途径的当事人及早维护自身的合法权益具有很大的帮助。在这个阶段，法官主要对当事人释明法院的主管、管辖以及起诉条件等问题。具体地，对于不符合法院主管范围而又向法院告诉的当事人，法官要释明保护自身权益的途径，以便当事人及早保护自身的合法权益；对法院的管辖权划分不明确的当事人，法官应当释明纠纷的具体管辖法院，以免日后因为管辖异议而浪费当事人的诉讼成本和国家的司法成本；对起诉条件不清楚的当事人，法官应当按照我国民事诉讼法第108条的规定释明起诉的条件，促使纠纷尽快得到法院的受理，节约诉讼成本。

    在案件受理阶段当事人常常会对诉讼主体和诉讼请求的确定产生误解或者认识上的错误。根据民事诉讼法的规定，起诉要有明确的被告、诉讼请求和理由。在司法实践中，当事人常常不能确定对于本诉的诉讼标的，那些人是适格的被告，那些诉讼请求能够达到明确、合理的标准，那些事实能够构成诉的理由。比如，在一般保证中，借款人在借款后没有归还借款，原告不想起诉借款人，而想起诉担保人。法官应该向他释明：在一般保证的借贷法律关系，应当将借款人和保证人一并起诉列为被告。再比如，有的当事人在起诉时，往往把握不准具体的诉讼请求，甚至有的诉讼请求不明确、不具体，不符合民事诉讼法第108条所规定的立案条件，此时也需要法官充分行使释明权，要求原告进一步补正起诉状中的诉讼请求。实践中有的原告起诉要求被告偿还货款及违约金，货款及违约金是多少钱没有明确写出，使预收多少诉讼费存在困难，而且办案法官也无从得知原告主张的数额以及计算方法。这种情况下，立案法官应及时告知原告补正起诉状中的疏漏之处，便于纠纷得到迅速而彻底的解决。

    2，庭前调解中的释明

    在庭前准备阶段，当事人有权和解，法院也可以进行调解。为此，法官有必要通过一定的释明促成双方当事人在理智思考的前提下决定是否达成调解协议，同时必须释明调解中的承诺、让步等法律行为的法律意义，从而最大限度地体现当事人在达成调解协议上的意思自治。对于调解协议的内容，法官更有必要对达成协议的当事人双方进一步释明（阐明），以使双方清楚明白地了解调解内容、接受调解结果。在实践中，有时会遇到不懂法律的当事人在还不清楚接受调解协议可能产生的法律后果的情况下，为了摆脱缠诉之苦，草率地同意调解内容。在签收调解书后，才明白调解书的内容和自己签收的法律后果，但为时已晚。因此，及时对当事人说明调解协议的内容及法律后果，不仅是尊重当事人程序主体地位，保障当事人处分权的要求，也是避免当事人矛盾沉积、加深的必然要求。

    3，庭审中的释明

    庭审是诉讼的核心，也是释明权（义务）作用最突出的场所。在庭审阶段，释明权（义务）主要围绕事实认定展开，体现在法官对事实问题的释明和对证据问题的释明。关于事实和证据问题的释明是释明权（义务）中最具有实效性的内容，对诉讼结果的影响也最为明显。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”这个法条在司法实践中被称为举证指导规则。具体地规定了法院对证据的释明权（义务）。举证指导要求法官对举证的要求、证据的效力等问题，以发问、晓谕等方式对当事人进行提示说明，促使当事人及时、恰当地行使合法的诉讼权益。当事人的举证是法官获知案件事实和正确适用法律的前提，在民事诉讼中，当事人提供证据证明其事实主张，构成了法律适用三段论的小前提部分，将在相当程度上决定着最终的诉讼结果。如果当事人缺乏诉讼技巧，可能会造成举证不能或举证不利，而使可能打赢的官司败诉。此时，作为居中裁判的法官应当适时地释明举证规则，乃至需要当事人举证证明的案件主要事实，从而指导当事人全面、适时地完成举证活动。另外，对于当事人本人无法取得的证据，法官也可以向当事人释明他依法享有的调取有关证据的权利以及该权利的行使方式。

    在我国现行法规中，对事实问题的释明集中体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”该条文在理论上被称为拟制自认（或默示的自认），其构成的前提是经“审判人员充分说明并询问”，就是说办案法官应当充分行使释明权，对于可能构成法院判断基础的主要事实进行充分的说明，询问当事人对该事实是否予以承认。在此情形下，法官有义务向当事人释明承认的法律后果，以免由于当事人法律水平的不足损害其实体权利。法官在履行这一释明义务的情况下，当事人如果承认，那么可以构成拟制自认，反之则不能构成构成自认。值得注意的是，若办案法官违反此项自认规则，作出了判决，那么当事人有权提出上诉。

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