摘要：对夫妻共同债务的调整，事关夫妻合法财产的保护和交易安全。现行法对夫妻共同债务规制的粗略导致司法的迷惘。本文从理论上寻求突破口，探究夫妻共同债务的内涵和外延，针对审判实践反映出的夫妻共同债务在实体上及程序上的难点，从制度完善、举证责任分配等方面提出解决意见。

关键词：夫妻共同债务；日常家事代理权；共同生活

 

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第23条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

上述夫妻共同债务立法，对“夫妻共同债务并归离婚程序的处理”、“婚前个人债务的转化”和“以夫妻一方名义所负债务”的认定提供了法律依据，但其仅可定分，不能止争，对解决与夫妻共同债务有关的审判难点问题并无裨益。究其原因，一是相关立法缺位；二是立法所做规定抽象、原则，可操作性不强。因此，准确把握夫妻共同债务的内在本质，构建与之相匹配的夫妻共同债务制度、原则及精神，才能充分发挥调整并规范夫妻财产关系、维护交易安全及市场秩序的价值作用。

 

一、夫妻共同债务并归离婚程序的处理

夫妻财产关系基于夫妻身份关系而发生。按照现行婚姻法之规定，离婚案件一般在解除夫妻身份关系的同时，一并处理其因身份关系所生之财产关系。但这种旨在防范因离婚悬空债务、保护债权人利益的法律制度，因为种种缺陷，已经引起诸多不便。审判实践中将夫妻共同债务的认定及分割从离婚案件中分离出来，另行解决，但其合法性及合理性在理论上仍存在争议。

（一）不同观点之碰撞

夫妻共同债务与离婚案件一并或拆分处理，学者们仁智各见。

1、否定观点及其理由

持否定观点者认为，夫妻共同债务并归离婚程序存在以下不足：

（1）与现行有关法律规定相抵触

依照合同法、民法通则等有关法律规定，债务人将合同的义务进行全部或部分转移，应当经债权人同意，即发生债务转移效力。把原本属于夫妻双方承担的共同债务，改由一方取代原合同双方债务人的法律地位，或者把共同债务划归各自承担，仍属于义务人转移义务，同样应经债权人同意。对于夫妻在共同生活期间与他人之间形成的债权债务关系，婚姻法却允许夫妻双方避开债权人以协议方式进行约定，或由法院以判决方式确定债务承担，这不符合我国法制统一性要求。

（2）增加了债权人债务受偿风险

夫妻双方与债权人之间的债权债务关系，在离婚时经协议或法院判决方式分割了债务，已将共同债务分割由离婚双方当事人分担或由一方承担，由于相关法律对新的债务人履行债务没有任何限制性规定，离婚后当事人可以任意处分或转移所分割的财产而不承担法律责任，新的债务人往往不会去主动履行债务。如果遇到债务人死亡、经营亏本，或将分割的财产迅速转移、处分、挪作他用，都可能直接损害债权人利益。

（3）社会效果差强人意

就夫妻双方共同债务所作出的分担，仅是解决夫妻双方当事人内部债务额承担问题，并不能否认或改变原夫妻双方与债权人之间的承担责任的性质，债权人也不能就此向法院提出申请执行。可见，债务分割协议对婚姻当事人并无真正意义上的执行力。债权人在实际主张权利时，婚姻当事人则往往以通过判决或协议方式分割了债务为由进行抗辩。即使以后可以通过诉讼手段依法责令另一方或双方承担连带责任，却因前后判决相矛盾而影像既判力，或者由于判决与前协议相矛盾易引起当事人歧义和误解。

2、肯定观点及其理由

持肯定观点者认为，夫妻共同债务与离婚案件拆分处理存在以下弊端：

（1）加大了当事人解决离婚争议的成本

按照拆分原则，当事人需要在离婚诉讼结束后，专门就夫妻共同债务的处理参与新的诉讼，所需投入的时间、精力和经济成本必将大大增加。而且，夫妻共同债务拆分处理的“时间差”，容易被某些当事人利用于转移、隐匿财产，增加了债务纠纷的处理难度。离婚后处理夫妻共同债务纠纷，因有些当事人可能正处于相互怨恨阶段，此时处理夫妻共同债务，比离婚与否尚不明朗时相比难度更大，更容易引发当事人之间新的矛盾与冲突。

（2）级别管辖引发的价值判断令人不快

离婚案件是身份关系之诉，无论多复杂，均以基层人民法院为一审法院，概莫能外。而拆分处理使夫妻共同债务成为单独的财产关系之诉，如标的金额达到上级人民法院的受理标准，则一审法院就成为中级人民法院甚至是高级人民法院。由此产生的问题是，离婚作为主诉在基层人民法院审理，而离婚的财产分割却由上级人民法院审理，根据我国级别管辖划分的目的和用意，以高级人民法院作为一审法院的案件，较基层法院作为一审法院的案件更为重要。夫妻共同债务的拆分处理可能意味着人身之诉低于财产之诉，暗示财产的地位高于人身，这样的价值判断的确令人不快。

（二）夫妻共同债务并归离婚程序处理的完善

上述观点各有其合理部分，同时，由于调整夫妻共同债务的法律涉及到婚姻法、物权法、合同法等部门法，因此，对于夫妻共同债务的处理，不能因为夫妻共同债务与婚姻法有密切关系，而由婚姻法大包大揽；也不能因为夫妻共同债务是婚姻当事人与债权人之间形成的权利义务关系并可由合同法、民法调整，而把处理夫妻共同债务的内容从婚姻法上完全抹去。为此，我们主张：

1、确立“一并处理为原则，拆分处理为例外”的指导思想

夫妻共同债务以一并处理为原则，其理由在于：

（1）与连带责任的效力规则相吻合

“连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。”就连带责任而言，其效力表现为对外效力和对内效力两个方面。从连带责任的对外效力看，它体现的是各个连带责任人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权利人享有对各连带责任人的请求权。从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如下两种内涵：第一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间是一种按份责任。离婚案件中，夫妻约定分担共同债务，或由法院判决分担共同债务，只是对夫妻作为连带债务人的内部关系的处理，并无对外效力。由于离婚案件中对夫妻共同债务的处理不具有对外效力，不影响债权人之债权，所以，“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利”。

（2）符合现行法的规定

夫妻共同债务基于夫妻身份关系而发生，其随夫妻身份关系的解除而处理，可谓合理。根据婚姻法的规定，离婚时应一并处理子女抚养、夫妻共同财产分割、夫妻共同债务承担等与夫妻身份相关之事项。

（3）减少讼累，节约成本

比较而言，一并处理用一案解决夫妻人身关系和财产关系，显然比需要两次诉讼的拆分处理更为经济。

夫妻共同债务可与离婚案件拆分处理，其理由是：

（1）拆分处理的正当性

其一、具有合法性。夫妻共同债务属于夫妻共同财产中的消极财产。离婚案件中，夫妻共同债务的处理实际上是对夫妻共同消极财产的分割，理应适用婚姻法及其司法解释解释夫妻共同财产分割的规定。我国婚姻法第47条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”。据此，夫妻于离婚后发现其共同财产分割有误时可另行起诉解决，并非申请再审，故夫妻共同财产争议不以离婚案件中一并处理为必须。《婚姻法解释（二）》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。即权属不明的财产可暂不分割，待权属明确后且有争议时再另诉解决。夫妻共同债务的拆分处理符合上述法律及司法解释规定的原则与精神。

其二，具有合理性。离婚案件包括当事人身份关系的解除和基其于身份关系所生财产关系的处理。由于夫妻共同债务日趋复杂，离婚案件的处理难度随之加大。拆分处理能有效降低离婚案件的复杂性，不仅确保离婚案件在审理期间内如期审结，及时解除当事人的身份关系；还有助于保证离婚和债务案件的审理质量。“离婚案件包含着人身关系之诉和财产关系之诉两大类争议。这两类争议的处理原则并不相同，或者说各有各的裁判依据和规则，必要时拆开审理，没有法理或法律上的障碍”。因此，夫妻共同债务的拆分处理具有合法性与合理性，可咨赞同。

（2）夫妻共同债务的拆分处理仅发生于必要情形

拆分处理的正当性仅使其具备适用之可能，因不符合经济原则尚须具备必要情形方可适用。，从离婚案件的司法实践及诉讼程序规定来看，对于一方提出的债务，而另一方否认的，人民法院不应直接进行实体审理，在程序上应要求“债权人”另案提出诉讼。因为在离婚案件中，审理的是原、被告双方的身份关系以及财产问题，他人不应作为诉讼当事人参与进来。那么，债权人能不能根据离婚案件中法院对夫妻共同债务确认的判决书而直接要求法院予以强制执行呢？显然不能，因为如果不是作为诉讼当事人的原告、被告（反诉人）以及有独立请求权的第三人身份，是绝对不能取得给付之诉的请求权身份（即债权人身份）的。“债权人”在离婚案件中既然不是案件的当事人，当然不能赋予强制执行的效力。他仍然需要提起给付之诉来行使权利，而法院仍然必须对债权债务是否存在进行审理。而如果在离婚诉讼中对债权人只是以证人的身份进行审理，将会剥夺债权人的诉讼权利以及与债务人相互之间的抗辩权。比如，在一个离婚案件中，一审法院对证人证言不予确认，确认不存在夫妻共同债务，而此时，这个证人他虽然是债权人，但他却无权提起上诉，只能眼睁睁看着法院判决的生效。如果日后另案提起诉讼，但由于有法院生效判决（确认不存在共同债务）在先，那么这个债权人的权利将无法保障。基于此，人民法院在离婚案件的审理中，对于一方提出的债务，另一方否认的，应不予确认，由债权人另案诉讼解决。

此时，拆分处理可避免离婚案件的审理纠缠于夫妻共同债务的认定，久拖不决，有利于夫妻身份关系的及时解除。拆分处理还能有效降低夫妻共同债务存在与否的认定与客观事实不符的风险，有利于维护生效判决的稳定性和司法权威性。拆分处理还能防止夫妻一方虚构夫妻共同债务，侵害其配偶合法的夫妻共同财产权益。此外，夫妻共同债务的拆分处理并不能必然导出级别管辖制度“财产高于人身”的价值判断。案件标的只是确定级别管辖的标准之一，金额大小与案件的重要性没有必然联系，更不能说明财产的地位高于人身。因此，审判实践仅应于必要情形适用夫妻共同债务的拆分处理，以充分发挥其积极作用，克服其消极作用。

2、构建相应制度，把行使债权的权力交还于债权人

（1）离婚前的债务约定制度

所谓离婚前的债务约定，是指离婚的夫妻双方在离婚之前就共同债务的清偿与债权人之间进行约定，并按合约履行债务的一种民事法律行为。由于离婚前债务约定是当事人在离婚之前解决与债权人之间的债务问题，因而，这项制度也可以理解为离婚的一道前置程序。这项制度强调夫妻之间的约定须经债权人同意，债权人接受约定的，视为合约成立，即具有合同意义上的履行力。

（2）债务担保制度

尽管夫妻双方分割共同债务属于一种意思自治行为，但应以不损害债权人利益为前提。如果夫妻双方在离婚时一方放弃财产并承担全部债务，而另一方获得财产而不承担债务，此时，新的债务人显然无足额财产清偿债务，或明显不具备履行能力。在这种情况下，可以责令离婚当事人以离婚所得财产提供担保。在办理离婚手续时，享有权利或履行义务的一方或双方须具结担保手续，并附卷备案。但是，担保责任的履行并不影响夫妻连带责任的承担。

（3）财产权利待定制度

财产权利待定是指所分割财产的权利最终确定，尚有待对婚姻当事人享有债权的第三人是否主张债务受偿权利，并把主张与否作为财产权利效力的发生或失效的根据。由于对夫妻共同财产分割是在假定没有债务的前提下，或者无法通知债权人、债权人未申报或债务未到期等情况下做出的，而实际上可能随时受到债权人对权利的主张，持有按判决或协议所分割的财产的一方或双方，在法律设定的期限内不得处分该财产。财产分割归于有效时，财产持有人真正成为财产所有权人。

 

二、婚前个人债务的转化

婚前个人债务的转化就是婚前个人债务于特定情形可转化为夫妻共同债务。此时，婚前个人债务的内容并不发生变化，仅是其主体由夫妻一方变更为夫妻双方。债权人有权向夫妻双方请求为一定给付。

婚前个人债务于特定情形转化为夫妻共同债务，具有两个方面的重要意义。一方面，防止债务人借助婚姻关系逃废债务。若婚前个人债务绝对不能转化为夫妻共同债务，则夫妻一方可于婚前大量举债，并于婚后将其财产转移为配偶个人财产或夫妻共同财产，减少其责任财产，达到全部或部分逃废债务的目的。婚前个人债务因规定情形而转化为夫妻共同债务，有利于保护债权人的合法权利不因婚姻关系而受到诈害。另一方面，避免婚前个人债务影响和破坏婚姻家庭生活。若婚前个人债务可随意转化为夫妻共同债务，则夫妻一方极可能在毫不知情下因婚姻而负担他人债务。这不仅违背公平正义，而且必将严重危及婚姻基础和常态。特定情形为婚前个人债务转化为夫妻共同债务设定严格限制，有助于保护债务人配偶的个人财产权和夫妻共同财产权，进而维护婚姻家庭生活的和谐与安定。

（一）婚前个人债务转化的难点认定

婚前个人债务转化属于债务转移，可因法律行为和法律规定而发生。其转化情形有约定和法律规定两种。约定情形就是夫妻中未举债一方就其自愿共同承担债务与债权人或原债务人达成契约。其与债权人之间的契约，不问原债务人意思如何，即发生效力。其与原债务人之间的契约亦无须债权人同意，只是在债权人表示享受其利益之意思前，当事人即夫妻双方可变更或撤销所达成的契约。婚前个人债务转化为夫妻共同财产属当事人意思自治范畴，合同约定是其当然的转化情形，无需赘述。

审判实践中，婚前个人债务转化的难点在于转化情形的认定。法定转化情形之所以认定困难，是因为《婚姻法解释（二）》所作规定比较抽象和原则，存在理解与适用上的认识模糊和把握困难；由债权人对债务用途负担证明责任，因婚后家庭共同生活具有私密性，债权人完成其证明责任亦相当之困难。

（二）解决婚前个人债务转化法定情形认定困难的对策

准确把握夫妻共同债务的内在本质，是解决婚前个人债务转化法定情形认定困难的关键所在。对夫妻债务的认定，应当在夫妻之间与债权人利益之间寻求一种符合公平正义的平衡点。

1、夫妻债务的认定

根据清偿方式的不同，夫妻债务区分为夫妻共同债务和夫妻个人债务。

（1）夫妻共同债务

所谓夫妻共同债务，是指夫妻在共同生活或共同生产经营活动中产生的，依照约定或法律规定应由双方共同清偿的债务。

认定一笔债务是否为夫妻共同债务主要从以下三个方面考虑：一是共同性要求，即夫妻只要是为了共同的生活目的所生之债，不论有否经过相对方同意，均应认定夫妻共同债务；二是保护债权人利益的要求，对于婚姻存续期间夫妻所负债务，如不能证明系夫妻个人债务，则应认定为夫妻共同债务，以利保障交易安全和社会主义良好公德的建立，保护债权人的利益；三是婚姻法法理规定，一方从事生产经营，另一方即使不参与（如在家做家务），一方的生产所得另一方也共同共有。根据权利义务相一致原则，既然赢利了属夫妻共有财产，那么亏损了也应认定夫妻共同债务，否则，有悖立法精神，只享受权利，不承担义务。

夫妻共同债务的范围 一般包括以下几个方面：①夫妻为家庭共同生活所负的债务，如购置共同生活用品所负债务、购买装修共同居住的住房所负债务、为支付一方医疗费用所负债务；②夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务；③履行婚后法定义务所负的债务；④为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；⑤为支付正当必要的社会交往费用所负的债务；⑥夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，这里的共同生产、经营包括夫妻双方一起共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产经营活动但利益归家庭共享的情形；⑦夫妻协议约定为共同债务的债务。

（2）夫妻个人债务

夫妻个人债务主要包括一方婚前债务（未用于夫妻共同生活）、一方婚后约定的或债务人明知的个人债务、因取得个人特有财产而负债、未经配偶同意的保证债务、个人侵权之债、一方婚后明显超出夫妻共同生活所需以及超出日常家事代理权的负债等等。

①一方的婚前债务；

②一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；

③一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；

④遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随这份遗嘱或赠予合同而带来的债务为接受遗嘱或赠予一方的个人债务；

⑤夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；

⑥夫妻一方因个人不合理开支所负的债务；

⑦其他应由个人承担的债务。

2、婚前个人债务转化的法定情形

（1）生活消费，即婚前个人债务用于婚后家庭共同生活中的生活消费。《财产分割意见》第18条规定的情形即其显著一例。婚前个人借款购置的财物转化为夫妻共同财产，由夫妻共同管理、使用等，就是用于夫妻共同生活，借款所生债务应转化为夫妻共同债务。该规定将债务限定为借款并且要求适用“谁主张，谁举证”的原则，但婚后家庭共同生活具有私密性，债权人完成其证明责任存在一定的法律漏洞，如拖欠货款等其他债务用于购置转化为夫妻共同财产的财物，又不能转化为夫妻共同债务，债权人利益必将受到一定损害。故婚姻法解释（二）规定的法定转化情形更为科学合理，虽抽象，但通过夫妻共同债务的内在本质亦可准确把握。

（2）生产经营，即婚前个人债务用于婚后夫妻一方或是双方的生产经营。用于夫妻双方生产经营属于夫妻共同生活的范畴，应认定为法定转化情形。用于夫妻一方的生产经营时，如生产经营的收入归夫妻双方所有，或生产经营的目的在于维持家庭共同生活，则亦应认定为法定转化情形。

（3）履行法定义务，即婚前个人债务用于履行婚后产生的法定义务。婚姻家庭中的法定义务主要是法定抚养义务和因继承财产而负担的义务。用于履行婚前生产的法定义务不属于夫妻共同的生活范围，不应认定为法定转化情形。反之，用于履行婚后生产的法定义务则属于夫妻共同生活范围，应认定为法定转化情形。[1]

至于法定转化情形的证明责任，《婚姻法解释（二）》第23条所作分配并无不当。由于婚后家庭共同生活属隐私，一般不易为外人所知，债权人完成证明责任的困难客观存在，但这与证明责任的分配无关，而是与证明要求和证明责任的转换有关，鉴于待证事实的特殊性，审判实践不宜对此证明责任设定较为苛刻的要求，否则实际上无法真正保护债权人的合法权利。此外，审判实践还应当把握好证明程度，适时在债权人与债务人及其配偶之间转换行为意义上的举证责任，以便准确及时的查明案件事实，进而正确认定法定转换情形。

 

三、以夫妻一方名义所负债务的认定

以夫妻一方名义所负债务能否认定为夫妻共同债务,关系到维护债务人配偶的合法财产权和婚姻家庭生活的稳定,保护债权人的合法权利和民事交易秩序的安定，因此,其处理不仅为当事人所关心，而且为社会所关注。

（一）以夫妻一方名义所负债务认定的难点

以夫妻一方名义所负债务的认定，现行法先设定夫或妻一方在夫妻关系存续期间的个人名义所负债务均为共同债务，它没有将是否为夫妻共同生活或日常共同生活所需加以区别。在该条的规定下，只要不能证明实际债务人与债权人作书面的特别约定，所有的夫或妻一方债务就视为夫妻共同债务。在司法实践中，可以见到离婚的当事人的一方与第三方合谋，制造假债务，让另一方因无法举证而无辜蒙冤承担债务，此类事例正是借助《解释（二）》第二十四条的规定得以实现的。不假定条件将婚姻关系存续期间的夫或妻一方以个人名义所负债务一律认定为夫妻共同债务具有很大缺陷，不符合婚姻法第十七条第二款关于“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”规定的立法精神。同时，要求不知情的、未参与债权债务关系的夫或妻的一方来举证证明债权人与实际债务人之间发生的债权债务关系纯属个人债权债务，从客观上和诉讼原理上都是行不通的，都是苛求。

1、以夫妻一方名义借款所生债务

根据《婚姻法解释（二）》起草者的论述，推定以夫妻一方名义所负债务为夫妻共同债务，其法理基础为日常家事代理和表见代理。

《婚姻法解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”此规定在一定程度上承认日常家事代理权之存在，且对日常家事与非日常家事作出原则划分，但并未明确其性质、适用范围、行使及限制，对夫妻共同财产关系的调整作用有限，以致于司法实践对此认识模糊。

此外，基于夫妻身份关系，认为夫妻一方行为当然构成表见代理，进而推定所负债为夫妻共同债务，则难以苟同。

2、分居期间以夫妻一方名义所生的债务

男女因结婚产生夫妻人身关系，并随之产生夫妻财产关系。法律为确保夫妻地位平等和婚姻生活的圆满，并保障夫妻与第三人交易安全，维护社会秩序，设立夫妻财产制，调整夫妻财产关系。

按夫妻财产制的发生根据不同，可分法定财产制与约定财产制。法定财产制按其适用情况不同，又可以分为通常法定财产制与非常法定财产制。通常法定财产制。它指在通常情况下，婚姻当事人双方无约定时依法律的直接规定而适用的财产制。非常法定财产制。非常法定财产制是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。我国现行婚姻法只规定了通常法定财产制，未规定非常法定财产制，夫妻分居等特定情形下的夫妻财产关系缺乏应有的法律规范，以致司法实践无从适用法律。

3、除外情形的证明责任分配。

《婚姻法解释（二）》的规定推定夫或妻一方婚姻关系存续期间的一方债务为共同债务，然后由没有参与债权债务关系的夫或妻另一方承担无法承担的免责举证责任，从表面上看，似乎是为了维护债权人的合法利益，实际上给客观存在的恶意串通创造了法律条件，是错误的规定。就其原因，在于没有区分“日常家事”与“非日常家事”，是在不公平地免除债权人应当承担的注意义务。

（二）以夫妻一方名义所负债务认定难点之对策

1、完善婚姻立法，规定夫妻的日常家事代理权和非常法定财产制

判断某一法律制度是否合理和必要，唯一的标准是看这种制度是否完全为社会生活所必需，能否有效地调整某一类社会关系，以维护社会秩序的稳定，基于此，我国未来婚姻立法应明确规定夫妻日常家事代理权和非常法定财产制。

（1）日常家事代理权

顾名思义，日常家事代理权的权限范围为“日常家事”，即日常家庭生活事务。应如何理解日常家事之含义？各国立法的表述存在差异，比较可行的做法是，立法可先对日常家事进行较抽象的原则性规定。同时，为防止对日常家事的任意扩大解释，又可对不属于日常家事的情况作出除外性规定。基于此，所谓日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事项。不属于日常家事的情形，根据我国实际情况，主要可规定：（1）不动产的处分。（2）以分期付款形式购买价值较大的财产。（3）处理夫妻关系另一方与人身相关联的事务，如继承权的放弃、劳动报酬的领取等。

（2）非常法定财产制

非常法定财产制，是指在一些特殊情况下，经过诉讼适用的法定夫妻财产制，通常是将原夫妻共同财产制改设为分别财产制。非常财产制涉及夫妻财产关系的重大改变因而可能会对夫妻关系产生较大的影响。下述情况可作为申请适用非常法定财产制的理由：
    第一，夫妻一方受破产宣告时，经夫妻另一方的债权人申请，人民法院应宣告解除原夫妻共同财产制，改为分别财产制。
    第二，有下列情形之一时，经夫妻一方请求，人民法院应宣告解除原夫妻共同财产制，改为分别财产制：①夫妻双方因感情不合连续分居一年以上的；②夫妻一方受他方的虐待、遗弃的；③夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的；④夫妻一方无正当理由拒不履行抚养、扶养或赡养义务的；⑤夫妻一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协助，或无正当理由拒绝夫妻他方对夫妻共同财产进行处分的；⑥夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产的；⑦有其他重大是由的。

2、根据日常家事代理权、表见代理的法理，审慎推定夫妻共同债务

婚姻法解释（二）第24条虽存在推定依据不足的缺陷，但也是处理夫妻以夫妻一方所负债务之认定的法律依据，审判实践应在根据其制定法理正确理解该规定的基础上，适用该规定有效解决以夫妻一方所负债务的认定问题。债务是否因日常家事而产生，或用于日常家事，是日常家事代理权能否适用的前提。审判实践根据夫妻共同债务的内在本质，即夫妻共同生活，并结合个案具体情况，判断日常家事范围。属于日常家事范围的，因根据日常家事代理权法理，适用婚姻法第二十四条认定为夫妻共同债务。不属于日常家事范围的，因根据表见代理的构成要件，判断其是否构成表见代理。是则适用《婚姻法解释（一）》第17条和《婚姻法解释第（二）》第二十四条，认定为夫妻共同债务；否则不应适用《婚姻法解释（二）》第24条简单推定为夫妻共同债务。对于夫妻一方借款、夫妻一方于分居期间所负债务，按照上述思路处理，能平等保护债务人配偶的合法财产权和债权人的合法权利。忽视夫妻共同债务的内在本质，机械适用《婚姻法解释（二）》第24条，将会使债务人配偶的合法财产权因恶意举债或虚构债务而受到侵害，进而破坏婚姻家庭财产秩序，动摇婚姻家庭制度的基础。

3、根据公平正义原则，科学合理的分配例外情形的证明责任

在与他人建立一项合同性质的债权债务关系时候，债权人有义务注意到该项民事关系的关系人主体资格、合同相对人处分权范围等，婚姻法没有规定夫或妻可以代表对方为超出正常生活需要以外的财产处分行为，这是任何公民都应当知道的，此类债权人也必须遵守法律规定，尽自己应尽的注意义务，在建立债权债务关系的时候取得债务人配偶的确认，否则，应视为与行为人建立债权债务关系。

笔者认为，如果将《解释（二）》第二十四条规定修改为：“债权人就婚姻关系存续期间夫或妻一方以个人名义所负债务主张债权的，一般应当按夫或妻个人债务处理。但债权人能够证明该债务发生时，夫妻另一方明知或者已经确认的，可按共同债务处理”，可能更为符合现实，更为公平，更能促进民事关系建立的规范化，减少人为的不公平因素，最大限度实现司法公正和法制进步。

 

 

 

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