市一中法院民事庭审考评组*
5月中旬至6月中旬，根据市高级法院的部署及本院的安排，我院民事庭审竞赛考评组对两级法院民事庭审进行了考评。两级法院及相关合议庭高度重视此项工作，考评组的同志也倾注了相当的时间与心力，整个活动进行得扎实有效。参评合议庭的整体表现，一方面充分展示了近年来我们在庭审规范化建设及“庭审大练兵”活动中所取得的成果，展现了两级法院在民事审判方式改革方面取得的进步；另一方面也暴露出一些不同类型、层次不一而又亟待解决的问题，反映出我们的审判模式仍然处于转型期的特点。考评阶段虽已结束，但考评显然不是目的，如何汲取经验、总结不足，将考评绩效最大化，推动我们庭审整体水平的提高，才是此次活动的初衷。因此，考评组针对庭审中反映出来的具有普遍性的问题进行了梳理，并提出了相应的对策，希望能引起同志们对庭审相关问题更深层次的思考。
一、庭前准备与宣布开庭阶段
从实践看各合议庭在此阶段是大同小异。此阶段属于纯粹的程式性阶段，一般并不直接反映法官的理论素养、实践技巧。但是，通过程序事项的规范化更能促进法官的职业化，而且纯粹的程序性事项更容易做到统一、规范，因此这一阶段应更多强调共性。
关于核对当事人及代理人身份。第一，书记员与审判长先后均要核对身份，但侧重点应有所不同。书记员核对重点应在于检查各种证件，核对是否“名副其实”，因此应要求诉讼参加人出示身份证件、法人或其他组织相关证件、律师执业证及所函等，并交由审判长备查；审判长核对侧重于当事人及其代理人诉讼地位的明确与身份的查明，应由其自己陈述并由审判长核实，审判长不能越俎代庖，即不能使用类似“诱导式”的询问而参加人只回答是或不是。第二，根据最高人民法院《关于做好当事人身份代码信息录入工作的通知》要求，应核对并采录个人身份证或组织机构代码证，为完善征信系统和健全执行威慑机制提供基础信息。第三，考评中个别合议庭对有无证人出庭作证的询问、代理人为“全权代理”时代理权限的明确等事项，仍有疏漏，还有的书记员在宣布法庭纪律时未站立等，这些细节问题都应予重视，否则总给人以规范化“总差那么一点”的感觉。4、根据市高院通知要求，对法律服务工作人员的核对不再按公民身份方式进行核对，应按某法律服务所工作人员的方式进行核对。
合议庭的入庭动作，最为简单但又最具“多元化”色彩，也待规范。在书记员宣布全体起立并请合议庭成员入庭后，有的合议庭在审判台就位后即请全体坐下，待合议庭与其他人员同时入座后，再由书记员报告出庭情况；有的在入庭后，也与其他人员同时站立，等到书记员报告出庭情况后，再一同坐下。前述作法虽给人以平等之感，但从司法权威及司法职业化礼仪上考虑，合议庭应先入座，待书记员报告后，再请其他人员落座（或者合议庭入座后，请其他人员入座，再由书记员报告）。
关于诉讼权利义务的交待。一般性的权利义务，在庭前送达的文书中已经明确，开庭时在征得当事人同意后均未再明确告知。根据市高院庭审规范的要求，有两个事项应予特别提示，一是应明确告知其有举证、质证、辩论和最后陈述的权利，二是申请回避的权利。但此处的特别提示是仅仅当庭告知当事人有这些权利，还是应明确告知其权利的具体内容（比如申请回避的情形），考评中大部分合议庭选择了后者。我们认为今后在庭前送达的相关文书中将回避的具体原由也一并告知，庭审中只按第一种方式特别提示。
同时，从提高庭审效率考虑，本阶段还应注意一些细节问题。比如，在当事人为法人或其他组织时，及时地交待规范化的简称；某代理人为多个当事人委托时，问清其发表意见是否同时代表数委托人，避免多个庭审环节的无谓询问；在诉讼参与人为多人时，审判长询问事项较多（尤其是在法庭调查前阶段），可以先交待清楚要求，由诉讼参与人依次作答，不要程序性地反复询问。当然，基于案件本身的特殊性或合议庭在庭审方式上的一些“个性化”的要求等，也可在本阶段说明。
二、诉讼请求的明确与争议焦点的固定
诉讼请求与争议焦点的固定本应是庭前程序的内容，但由于我国民事诉讼中审前程序不完善，其作用也相当受限，各地法院对审前程序的设置也不一致，两级法院实践中对审前程序运用较少，因此在庭审阶段对诉讼请求的明确与争议焦点的固定尤其必要。也正因为我们将这一本应置于庭前程序的环节后置到庭审阶段，问题不少。
（一）诉讼请求的明确
及时明确诉讼请求，对原告而言有利于确定其请求权的基础，对被告而言可进行有对抗性的反驳，对合议庭而言则可弄清争议焦点，确定审理思路的基础。
第一，要探求原告的真实意思，固定诉讼请求。一是在存在法律关系竞合与多个请求权基础的情况下，要通过询问原告，探求其真实意思。[1]二是在请求不明确时，要及时加以明确固定。如有的原告在借款合同纠纷中主张利息，但计算利息的种类、利率、期间等不明确；有的在损害赔偿纠纷中提出了赔偿总额，但具体的赔偿项目不清楚；有的虽提出了违约金，但对其计算方法不明确等。前述问题，都应通过及时询问加以明确。实践中看，有的合议庭在法庭调查即将结束时，才在法庭补充调查阶段通过询问明确诉讼请求，从明确争点、提高效率上考虑，请求的固定应是越早越好，至迟应在法庭调查开始时诉辩陈述阶段完成为宜。
第二，庭审中诉讼请求的明确要受到限制，系针对当事人的诉讼请求模糊或有歧义时的明确化，而不是指诉讼请求的增加或变更，后者要受到举证期限的限制。虽然市高院的《庭审规范》中规定，开庭时对当事人的诉讼请求不充分或有遗漏时，法官应询问是否需要补充诉讼请求，但我们认为对补充诉讼请求不宜在庭审中进行，而应在庭前完成，并给被告以新的适当的举证期限，否则无异是诉讼突袭。
第三，关于原告诉讼请求所依据的法律关系性质与民事行为的效力存在问题时的处理。根据《证据规则》第三十五条的规定，法官对此应予以释明，不能在未释明的情况下，就根据合议庭所认定的性质与效力进行审理。“法官依照什么样的法律框架对案件进行审理也应该为当事者所充分理解。如果法官头脑中的法律框架与当事者不一致，就可能带来所谓判决不意打击的危险。”所以法官应就法律问题向当事人开示并尽量求得当事人的共同理解。[2]如在某案由为借款的纠纷中，原告以被告借款未还为由起诉，被告以该款系工程进度款且工程款未结算为由答辩，虽然按工程款结算处理符合实质正义与社会妥当性的要求，但如果法院径行按后者性质进行审理，一是未尊重当事人的处分权，二是将使庭审思路混乱，原被告的答与辩也是各执一词。当然释明也宜在庭前进行，否则会令原告猝不及防，或有失公正，或拖延诉讼。
（二）争议焦点的固定
争议焦点，就是对当事人之间的争议以法律思维加以透析后，整理出来的当事人在诉讼请求、案件事实、法律适用和诉讼程序上的争点。固定焦点可以明确审理的范围与思路，引导举证质证，使庭审可预测与规制，从而提高庭审效率；同时对当事人和合议庭也有约束力，对审理范围的限制可以防止当事人的突袭与法官的恣意。两大法系的代表性国家均有专门的固定争点的程序，而我国只是在《证据规定》有关证据交换制度及更早的有关审判方式改革的文件中有所提及，仅仅是一种做法，制度都谈不上。
第一，焦点问题应明确，不能笼统，不能笼统将原告的诉讼请求作为焦点问题。在归纳焦点时，根据原告的诉讼请求发现其请求权的基础，然后就请求权的构成要件逐一分析，侵权、违约、不当得利等，概莫能外。最典型的如侵权损害赔偿，应从过错、违法行为、损害结果、因果关系等加以分析。如果不做分析迳行将焦点等同于诉讼请求，实际上就没有焦点。如某工程结算纠纷中，原告要求被告支付工程款及违约金，被告以双方只进行了预结算为由予以反驳，那么在事实上的争议焦点便是原被告所称的结算到底是预结算还是最终结算，我们就不能以被告应否支付工程款和违约金作为焦点问题。
第二，概括焦点要全面，不遗漏，不多余。有的案件中被告可谓是“层层设防”，是递进式的防御，此时应注意不要遗漏焦点。如在某代理合同纠纷中，原告起诉要求被告依约支付代理报酬，被告则从三个层次反驳：一是双方并未形成代理关系；二是已经支付了代理费；三是原告的请求已超过诉讼时效。被告的三点反驳意见看似矛盾，但并无不可，被告反驳所引发的三个问题都应作为焦点。相反，有时原告提出了多项主张，被告仅针对部分主张进行了答辩，对其他主张未反驳也未承认，合议庭则应及时询问，经询问被告予以认可的，不作为焦点问题。
第三，注意焦点问题在法庭调查与辩论阶段的区别。焦点问题的内容包括了诉讼请求、案件事实、适用法律与诉讼程序，但法庭调查与法庭辩论作为不同的庭审阶段，不同阶段包含的焦点内容也是不同的。法庭调查阶段的焦点问题应是案件事实，而不应包括其他焦点。即使是涉法律适用与程序，也仅是指与法律适用或程序相关的基础事实争议，如双方仅仅对法律的适用或程序有争议，对相关基础事实无争议，则不能成为法庭调查的焦点问题。
第四，对焦点问题的概括应征求当事人的意见。当事人最清楚争议的实质，在国外专门的争点固定程序中，争点是当事人通过起诉与强制答辩——证据交换——审前会议等程序确定的，主导权在当事人。我国目前的庭审模式是由合议庭发现并归纳焦点，加之我国没有强制答辩制度，合议庭对焦点的概括有赖于庭前对案情的熟悉及庭审时被告所作的答辩，可能并不完全准确，故合议庭概括焦点后应征求当事人意见。当事人对焦点问题提出异议时，既要尊重当事人的意见，又要仔细分析其提出的异议是否合理，并根据具体情况对焦点进行调整。
第五，焦点归纳应注意层次性与逻辑性。在有数个焦点的情况下，如果有的焦点依赖于其他焦点的确定时，则应注意焦点罗列的顺序。例如，在前述借款合同纠纷中，原告以被告借款未还为由起诉，被告以该款系工程进度款且工程款未结算为由答辩，合议庭概括的第一个焦点为双方是否进行结算及结算的款项数额，第二个才是所争议款项的性质。其实，从厘清法律关系的性质上看，宜将款项的性质作为第一个焦点问题，因为如果合议庭定性为借款的话，即不存在第二个焦点问题了，结算与否都与案件的处理无关。
第六，关于焦点问题与庭审调查重点。有的合议庭既归纳了焦点，又概括了法庭调查的重点。如在某保险合同纠纷中，合议庭概括了两个焦点：一是本案应否属于保险责任的范围，二是保险金额为多少；合议庭同时又概括了三个调查重点：一是关于被保险人的保险资格；二是投保人是否违反诚实信用原则未履行告知义务；三是对保险合同中“结束治疗”的理解。我们认为，如焦点与重点间没有种属关系时，可能会混淆当事人和法官的思路，不宜提倡。
三、证据交换与无争议证据事实的概括
《证据规定》正式规定了证据交换制度，但其实践中的作用不可高估。在日常审判中，组织进行证据交换的不多；从庭审考评情况看，虽然有的合议庭出于熟悉案情、提高庭审效率目的组织了证据交换，但许多情形流于形式，没有起到固定证据与争点、提高庭审效率的作用。同时，有的案件没有进行证据交换，从双方诉辩情况看应没有异议，但仍然就无异议的事实及证据进行举证与质证。
（一）适用证据交换案件有限。理论上有的认为适用普通程序的案件都应证据交换，有的认为应根据《证据规定》第37条，经当事人申请或证据较多、疑难复杂案件，法院应当组织证据交换，但实务中的运用都较少。我们认为我国证据交换制度虽受到诸多配套制度缺乏的制约，但对于及时固定证据、争点和无争议的事实，仍然有重要作用。当然，运用的具体范围应因审判方式改革程及度的不同而不同：在有单独的审前程序或在推行法官助理的情形，可以广泛适用；否则，仅将证据交换定位于提高庭审效率这从属地位时，可仅对证据较多的案件方适用。
（二）证据交换的内容。根据《证据规定》39条，证据交换时，应分别记录无异议的事实、证据和有异议的证据，并确定双方争议的主要问题。但从实践上看，往往只是当事人相互交换证据副本，并没有达到该条规定的目的。我们认为通过证据交换应达到以下目的：一是固定证据。庭审时质证的证据应限于证据交换过的证据，除非是符合规定的“新证据”。二是固定无争议的事实。合议庭在听取当事人的诉辩意见后，应概括该无争议部分的事实，作为定案的依据，并对该事实不再举证质证。三是完成庭前准备的其他一些事项，如追加当事人、申请鉴定、申请法院调查、对原件的核对，否则待庭审时提出这些程序问题必将再次开庭。
（三）证据交换的功能发挥。在诉辩后、举证前，法官应将经过证据交换确定的无争议的证据和事实予以概括。但从实际看，这可能是我们在运用证据交换制度时存在的最大问题。如在某交通事故损害赔偿案件中，原被告争议的焦点问题有二，一是在确认主次责任前提下的份额分担，二是对残疾赔偿金依农村或城镇居民标准；对交通事故责任认定书、伤残等级鉴定书、两被告间的承包合同、一些具体的赔偿项目依据及相关的事实，均无异议，但合议庭未对无争议的证据与事实加以概括，并继续在法庭调查中举证、质证。概括事实与证据，有点类似于德国民事诉讼中的开庭陈述中法官的作用。德国民事庭审的阶段和我国接近但内容有很大的不同，前者的开庭陈述主体不是当事人，而是法官，即由法官概述案件事实与法律问题，并征求当事人意见。[3]我国的开庭陈述虽由当事人进行，但法官在证据交换和当事人陈述的基础上概括无争议的事实与证据、庭审的焦点，可谓是殊途同归。证据交换绝不能搞成单纯的交换证据，要通过庭审正式地将无争议的事实与证据固定下来。
（四）处理好证据交换与庭审质证的关系。根据《民事诉讼法》第66条及《证据规定》第47条第1款，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。[4]未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。但前述第47条第2款也规定，“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”证据交换具有相应的独立性和阶段性，交换结果非因法定事由不能回复，使证据交换具有一定的法律效力和相对的稳定性。在庭前证据交换过程中，当事人对证据认可的意见和对诉讼及实体权力的处分，完全符合当事人意思自治的原则。而实务中，有的案件搞过证据交换，开庭时对这些证据再次质证，从质证的情况看质证人也没有提出异议，浪费了庭审时间。
四、举证与质证
在庭审的诸多程序中，法庭辩论应是最具有观赏性的，因为民事诉讼的对抗性在该阶段演绎得最为淋漓尽致，但从澄清争议、还原事实的角度讲，法庭调查尤其是举证质证扮演了举足轻重的角色，从庭审的时间看通常也占据了庭审的大部分时间，因此在很大程度上也成为衡量庭审水平的晴雨表。
（一）合议庭对举证与质证的引导
有的合议庭在评议案件时，条分缕析、思路清晰，但在庭审时感觉不到这种清晰的脉络；有的合议庭概括了焦点问题，但在举证质证时，却让人感觉不到案件争议何在等。这里既有当事人才是举证质证主体的原因，但合议庭作为庭审的主持者，症结还在于主持者缺乏合理的引导。
第一，合议庭要向当事人明确举证质证的要求。对举证一方，应要求其陈述清楚证据的来源、证据的名称和证明的对象，使质证人可以有针对性地质证并提出反证。实践中应特别注意三种证据，一是间接证据，因为其并不直接证明某待证事实；二是证人证言，因为其都是通过简短发问而来；三是关联性不很强的证据。上述证据如不明确其证明对象，法官、对方当事人都可能不清楚举证人的意图。对质证一方，应根据《证据规定》第50条规定，要求其围绕证据的真实性、关联性、合法性，并针对证明力的有无及证明力的大小进行质疑、说明与辩驳。要求质证人不要跑题，尤其不要讲与该证据相关却与本案争议无关的事情。
第二，举证质证必须围绕焦点进行。合议庭不但要概括焦点问题，作为庭审主持者更要在举证、质证环节体现 所概括的焦点，要让焦点问题成为贯穿举证质证的主线，逐一引导当事人进行举证和质证。对没有围绕焦点、东奔西突的，合议庭要及时引导，不能被牵着鼻子走。
另外，举证焦点不突出、层次不分的原因还在于，有的当事人或代理人在提交整理证据时，没有对证据按证明对象进行分组；或者分了组，但基于举证前合议庭对无争议证据及事实的概括，打乱了此种分类；或者其分类的思维逻辑与合议庭概括的不尽相同等。因此，在庭前提交证据时应要求当事人对证据分类并对证据编号，同时对庭审中没有围绕焦点进行举证质证的应及时提醒。
第三，法官在质证时的询问。《证据规定》第四部分对质证的规定，完全体现了当事人主义的原则，质证的主体只有当事人，法官除了在证人或鉴定人出庭作证时可以询问外，并未规定法官询问的权利。同时，法官在当事人质证的同时过多纠问，会令人对法官的中立性产生怀疑，认为法官在帮助或阻挠一方当事人质证。但是，的确存在证据经过质证仍存在疑虑的情况，如果一律留待举证质证全部完成后、补充调查时才询问，过于机械，不利于心证的及时形成，对证据反复举示也浪费时间。因此我们认为可以在质证时询问，但应慎重，法官一定不能成为质证的主体。此阶段法官的询问主要表现为，质证人对证据提出了合理的疑问，法官可询问举证人或请其做出说明。
第四，对关联性不强的证据或质证意见的处理。证据或质证意见不具有关联性，既影响了庭审的效率，又混淆了其他诉讼参与人的思路，应予重视。美国民事诉讼中的关联性规则禁止在庭审中提出不具有关联性的证据，对无关联性的证据，另一方可以提出异议，法官可以制止。在我国，虽不能对提出证据的行为加以制止，但可制止其冗长的发言，也可及时制止质证人关联性不强的质证意见。有时还可策略性处理，如审判长对当事人欲表达的意思进行言简意赅的概括；对于一些争议背景式的证据或意见，可要求其在最后陈述时再讲。
第五，对当事人不发表质证意见时的处理。少数当事人在质证时，仅要求法院不予采信，而不说明具体的理由，有的甚至拒绝质证。对此，合议庭应阐明，质证乃是当事人的最重要权利之一，不对证据本身三性及证明力进行质疑或辩驳，又不提供相反证据反驳，将会导致对已不利的后果。当事人如仍拒绝质证的，不影响举证程序的进行。这里还要将拒绝质证与自认相区别，自认是针对当事人的陈述而言，不包括其他的证据，当事人对其他证据不予质证并不是自认。
（二）举证质证的不同模式
第一，形式划分——依是否围绕焦点分别举证与质证。《证据规定》第51条规定了质证的顺序，属于拉通式的举证，即原告将所有证据举示完毕后，才由被告举证。美国民事诉讼中也是采用此种模式，当事人只有一次连续、集中举示证据的机会。《证据规定》第52条规定对案件有两个以上独立的诉讼请求的，可逐个举质与质证。实践中不宜拘泥于是否有多个请求，而应根据焦点及证据的实际情况，以提高效率、增强对抗性、促进心证形成为目的，亦可按焦点或诉讼请求分别举证质证。应特别注意的是，即便是按焦点分别举质证，对每一个焦点问题也只应给当事人一次举证的机会，不要搞成像交叉询问或辩论，考评中曾出现对一个焦点原被告轮流反复举证的情况。
第二，内容划分——依是否按证明内容分别举证与质证。实践中有不同模式，一是仍围绕证据三性进行举证与质证，这是多数；二是将三性一分为二，举示和质证都分成了客观性、真实性——关联性两个不同方面，有的甚至依此分成不同阶段分别举示与质证；三是将质证分成三性——证明力两个不同方面。对此注意两点：其一，上述第三种模式应当说最符合证据规则的要求，但实践中较少有当事人会在质证阶段提及证明力问题，有时提及了可能也会被有的法官制止，认为应在辩论阶段陈述。其二，将质证区分为不同方面或阶段，强调了质证内容多方面的属性，但在有的案件中将其分为不同的阶段未免有重复之嫌。个别合议庭在按此种模式运作时，顺序为： （1）举证人陈述证据来源与形式——质证人对客观性真实性质疑；（2）举证人陈述证明对象——质证人对关联性陈述意见，但在进行到（2）时，双方都表示在（1）阶段时已陈述完毕。
对以划分的不同模式，我们认为只要不侵害当事人的诉讼权利，程序的设置应为实体内容服务，应当以最简单的程序满足实体公正的需要，不应将程序复杂化与程式化。
（三）举质证中的其他问题
关于证据的传递。有的庭审中，当事人每提出一个（组）证据，法官必要求其交质证人及合议庭核对，我们认为应以必要性为前提。法官、当事人均有证据或副本，有的还举行了证据交换，而核对原件与否也仅是质证人的权利，因此只有在合议庭或质证人要求核对原件时，方有必要传递证据。
证人出庭作证在英美国家民事诉讼中扮演着相当重要的角色，但在我国民事诉讼证据中却处于边缘化的地位，除了出庭做证率低、证明力弱的顽疾外，证人的询问方式本身也存在问题，如证明对象不清楚、直接询问与交叉询问的不同要求、证人陈述的方式等，都有待改进。
五、关于当庭认证
认证虽要受到当事人处分原则与辩论原则的限制，要基于当事人提出并发表的质证意见，但从结果上讲法官的认证无疑具有决定性的意义。认证的过程通常包括了认证的步骤（即是否按可接纳性与可信性分成两步，前者依关联性与真实性解决证据的资格问题，后者依真实性与证明力解决证明力问题）、认证的方式（单一、分组或综合）、当庭认证与庭后认证的问题等。实务中分歧较大的最后一个问题，它涉及到法官应在何时认证的问题。
当庭认证无疑代表了民事审判方式改革的方向，有利于强化庭审功能，避免庭审流于形式，提高庭审活动的公开性和透明度。但实践中对当庭认证的认识可能存在偏差。
第一，应区分情况不同处理，当庭认证并不等于当即认证。对认证的时间，民诉法和证据规则都没有规定，根据1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干意见》第12条规定，经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；当即不能认定的，可以在休庭合议后再予以认定。因此法官应根据个案的情况具体掌握。将当庭认证理解为质证后立即认证，可能与我们目前当庭宣判率不高有关。在民事审判中实践，多数案件开庭审理与最后宣判相隔有一段时间，如果不强调立即认证，的确会令庭审流于形式。
第二，可以尝试在庭审的不同阶段认定，除了举证质证后、法庭调查结束前认证外，是否还可以在辩论结束时，甚至是休庭后继续开庭时认证。其一，在现阶段诉讼模式下，如果严格将法庭调查程序与辩论程序分开，一概将对证据的质疑、辩驳等放在法庭辩论阶段，那么在举证质证阶段对证据的质证可能并不充分，质证后立即认定可能造成对辩论权的侵害，相应在辩论结束后再认定不失为权宜的选择。[5]其二，如果庭审并未完全中断（如要等待下一次开庭），只是临时性休庭，合议庭在休庭后的认定仍不失为当庭认定。这还避免了法庭上合议庭“耳语”式的评议或流于形式，或有损法官威严。
六、补充调查与交叉询问
经过多年的审判方式改革，现在的庭审模式完全区别于传统的超职权主义模式，在庭审考评中我们发现，庭审中存在的问题并不完全是学者们所指出的超职权主义问题，而是有时“矫枉过正”了，法官或基于严守中立的理念，或受自身条件的限制，在庭审的角色过于消极。像庭审时间过长、当事人发言不紧扣主题、经过举证质证案件还有疑点等，都与法官角色过于消极有关。
我国传统诉讼模式从框架到文化传承上讲，系大陆法系的职权主义，但近来年的改革措施使其越来越具有英美法系当事人主义的特点，如法庭调查由单纯的法官查明案件事实改变为由当事人举证、质证。但纯粹的当事人主义也有其不足，如过于追求程序上的正义导致程序复杂化，在庭审中容易出现混乱，也不利于实质真相的查明等。我国目前的诉讼模式正处于形成过程中，既不是典型的职权主义，也不是当事人主义，[6]实际上，两大法系之间也在融合，无论是“纯粹”的对抗制，还是纯粹的审问制都已不复存在。在对抗制中，法官发挥着越来越重要的作用，而在审问制中，当事人的控制作用也在日益增长。[7]问题的关键就在于如何更好地处理法官与当事人——主持与主体之间的关系，要害在于度的把握。
就法庭调查而言，当事人行为上有举证质证之义务或权利，结果上负有举证责任的当事人将对举证不能承担不利的后果，但法官绝不是消极的裁判者，法官根据举证及质证的意见，在必要的限度内简洁而又切中要害的补充询问，对于追求实质正义、提高效率，避免庭审成为纯粹的司法竞技场所，弥补当事人诉讼能力的不足等，具有重要的作用。[8]从实际情况看，我们感觉部分合议庭的补充询问还不到位。
第一，“定性”问题——表现为焦点问题在举证质证后，仍然存在疑问。如在某委托合同纠纷中，原告称其已按合同的约定完成了成果，要求被告按约支付报酬，而被告认为原告所称成果只是一个初步方案，不符合支付的条件，虽经举证与质证，但该方案是否符合委托合同的约定，仍有疑问。再如，基于公司内部治理结构的考虑，并非任何公司的决议都可向法院申请撤销，可起诉的“决议”类型是有限的，只是针对股东会或股东大会的做出的决议，而在某撤销公司决议纠纷案中，该决议形式上仅为公司决议，相应，合议庭即应询问该决议是否实质上是股东（大）会决议。
第二，“定量”问题——表现为影响案件最终处理的细节不完全清楚，这些细节犹如刑事审判中的量刑情节，这也反映出我们在精细化审理方面仍有改进的余地。如在几个交通事故损害赔偿案中，当事人对事故责任认定书及认定的主次责任都无异议，但对具体的份额有异议，有的主张主要责任方应承担90|2|的责任，有的认为只承担70|2|的份额。但在庭审中，合议庭除了对认定书本身质证外，当事人及法官对引发事故的具体原因都没有详细问及。案件精细化审理意味着，绝不能认为只要没有颠倒主次，完全就是法官的自由裁量权，相反，法官应将影响自由裁量的因素具体化。以驾驶者在双黄线处违法掉头而承担主要责任为例，该掉头行驶诚然违法，但该行为的地点、时间、路况、相对方的情况等，都是影响具体裁判的因素。
第三， 关于影响案件定性、当事人又没有明确提出异议事实的固定。有时被告在答辩中对原告所陈述的某些事实没有异议，在双方的举证质证中也未涉及该事实，而该事实又涉及到案件的定性，此时不能将该事实直接作为定案的依据。根据《证据规定》第9条有关拟制自认的规定，只有在经法官充分说明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或否定才构成自认。因此对该类事实，应在诉辩后或法庭调查结束前以补充询问的方式加以固定。比如在某交通事故损害赔偿案中，原告称被告所雇用的人员在履行雇用活动中致其受伤，被告应承担赔偿责任，被告仅针对责任大小作答辩，未对该行为是否为职务行为提出异议，当事人也未就此举证质证，法官如不通过补充询问固定这一事实，那么作为裁判依据的事实则是不全面的。
另外，在市高院的《庭审规范》第39条，法庭调查结束前，当事人可以相互发问。此种广义的交叉询问制度，目前仅在行政诉讼证据规则有类似规定，该规则第39条规定当事人及代理人可以就证据问题相互发问。[9]从实践应注意：一是具有补充性，仅针对举证质证时未提及、未完全澄清而又对查清事实有较大影响的事实；二是法官可根据当事人和代理人的情况灵活掌握，对诉讼能力欠缺的可直接通过法官补充调查形式进行。
七、关于法庭辩论
（一）法庭辩论的焦点
在我国现有的庭审模式下，法官的角色在法庭辩论阶段表现得最为超然，主要作用在于概括辩论的焦点问题及引导当事人辩论。辩论阶段应注意：一是辩论阶段也应概括辩论焦点。辩论焦点与法庭调查的焦点不完全相同。由于辩论是在法庭调查确认事实基础之上的辩论，经确认的事实可能是全部事实，也可能只是部分事实，故辩论的焦点就包括未确认的案件事实、对案件事实的评价及法律适用等，而法庭调查的焦点往往只是案件事实的争议。二是要引导当事人围绕焦点问题展开辩论。有的当事人在辩论阶段的发言针对性不强，没有针对合议庭概括的焦点，而是念事先准备的代理词，或者针对合议庭已确认的事实继续发表辩论意见，合议庭应及时加以制止或引导。在第一轮辩论后，合议庭应根据当事人在第一轮辩论中所发表的意见，及时组织当事人对未辩论或未充分辩论的焦点问题展开第二轮辩论。
（二）法庭辩论与质证辩论的衔接
这是一个较为棘手的问题，在理论和实务在都有不同的观点。有的认为二者不好区分，甚至建议法庭调查与辩论应合二为一，[10]在实务中有的法官将所有对证据、案件事实甚至法律适用问题在质证阶段即展开辩论，而法庭辩论阶段纯粹只具有程式性意义，成了质证阶段的简单重复；相反观点则认为二者应绝对地分开，表现在实务上就是在质证阶段质证人只能就证据的“三性”简单表态，如果当事人欲进一步阐明意见，法官会立即制止并要求其在法庭辩论阶段再陈述，失之机械。
我们认为质证与法庭辩论可以相对区分，前者着眼于案件事实，而后者着力于事实的评价和法律适用。区别一，事实争议——法律争议。案件的争议包括诉讼标的、事实、法律适用及程序方面的争议，实质也就是事实及法律争议，二者一般情形是可以分开的，对事实应尽量在法庭调查阶段查明，而对法律适用的争议则应在法庭辩论阶段展开。如当事人对某事实无争议，仅对法律的理解适用有异议，则对该事实可不用举证质证。
区别二，法律行为——法律行为评价。法律行为本身是法庭调查的对象，而对其法律评价则不可能作为“案件证据或事实”予以调查。例如，在前述交通事实损害赔偿案中，当事人对主次责任无争议但对赔偿的份额有争议，故对于所有影响份额划分的具体情节都应在法庭调查阶段予以明确，但从具体的情况或考量因素再到具体的责任份额，则是辩论之能事。再如，在一般侵权案件中，过失既是构成侵权的事实要件，是事实问题，对所争议的行为发生没有、是此行为还是彼行为，应在调查阶段明确。但所争议的行为的法律评价，即到底该行为有无过错，则应在辩论阶段加以争论。
区别三，单个或部分证据事实——全部争议。质证往往只是针对某个（组）证据展开，此时法官与当事人对案件争议的了解是零星、不完整的。在法庭辩论阶段，当事人围绕所有的争议展开辩论，有利于对案件的全盘把握。
当然，这种区别是相对的，不能机械。民事诉讼中的辩论原则贯穿于整个诉讼活动，绝不仅仅指法庭辩论，质证也是辩论原则的集中体现。[11]如果质证时只针对三性做承认与否的简单表态，而不经过充分的质疑与辩驳，法官不可能能对其可采信、可信性做出判断。有的证据、事实虽经过质证，但仍难以认证，也应允许其在辩论阶段进一步发表意见。
八、庭审规范化建设中应处理好的几对关系[12]
一是提高庭审驾驭能力与提高综合司法技能的关系。一方面，庭审驾驭能力有其独特的要求，有的合议庭在评议案件时，条分缕析、层次分明，但在庭审中却显得重点不突出，这就是主持庭审的能力还有待提高。另一方面，庭审是法官综合素质的集中呈现，所反映的问题也不仅仅是庭审本身的问题。除前部分论述的问题外，还包括法庭的设置、法槌的使用、庭审语言、合议庭的配合、调解的运用、庭审应变能力等问题，这些问题层次、深浅不一，有程序的、有实体的；有操作层面的、有理论基础方面的。对那些纯粹的程式性问题，可以经习惯而成自然；而对其中所反映的基本素养的不足，则只能以“争创全国一流”的勇气和信心，扎扎实实地提高。
二是规范化建设与追求实质正义的关系。有的合议庭在庭审中唯恐程序不周，庭审成为程序性的表演，这固然有考评的因素，但在指导思想上也存在问题。近年来重实体轻程序的传统已有很大的变化，那种“程序法的惟一正当目的是最大限度地实现实体法”的极端工具主义的观点，[13]早已摒弃。但我们不能在相反的路上走得太远，如果我们坚信“只要程序是正义的，结果就是正义的，实质正义是不可量度的”话，则又矫枉过正了，我们自己编织的程序可能成为束缚自己的罗网。因此，在审判实务中只要不违反民事诉讼法的原则及制度，只要没有剥夺当事人的权利，应争取以最小的程序代价追求最大的实质公平。
三是法官与当事人在诉讼中的不同角色。民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度最为核心的问题。[14]近年来我国审判方式改革也主要立足于法官发挥功能方式的转向，法官由积极、主动的案件调查者角色转变为消极、中立的诉讼裁判者。在英美国家，此种模式所留下的发现案件真实的责任，留给了当事人尤其是代理人，但我国目前尚缺乏此种条件。相应，出于弥补当事人诉讼能力的不足和查明案情、追求实质正义的要求，法官在庭审中的角色不能过于消极。
* 考评组成员为康芳伟、程启华、彭朴、张仁辉、商雪梅、喻志强。执笔人为喻志强。
[1] 这涉及民事诉讼中最具争议的问题之一——诉讼标的理论，理论上有新旧实体法说、诉之声明与事实理由的二分肢说、诉之声明的一分肢说，从我国实务中的主流观点，以及《合同法》第122条有关违约、侵权请求权竞合的处理和《证据规定》第35条有关释明权的规定来看，应是传统的实体法说。此说实体法律关系清楚，便于当事人攻防，但也可能增加当事人诉累及法院的负担，因此法官的释明和当事人的明确就尤为重要。
[2]（日）谷口平安著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996版，第114页。
[3] 《德国民事诉讼法典》第278条。
[4] 这里的“法庭”应当是指正式开庭审理，而不是指仅作为地方的审判庭。其一，庭审中心主义是诉讼程序正当性的一种形式要件；其二，从第47条第1款与第2款的逻辑分析也可得出这一结论。参见毕玉谦：《民事证据原理与实务》，人民法院出版社2003年版，第529页。
[5] 证据在经过质证后，法官对证据的合法性、真实性与关联性同时判断非常困难。实践中对证据的合法性的判断较为容易，但对证据内容的真实性与关联性，及其证据的证明力等，需要结合其他证据及事实来认定。参见李国光主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，法制出版社2002年版，第337页。这本是针对结合认证而言，但对认证阶段的把握、认证的二分步骤也有参考意义。
[6] 有学者认出我们属于协同诉讼模式，主张当事人和法官间的良性互动。见田平安：《程序正义初论》，法律出版社。
[7] Stephen N.Subrin Margare Y.K. W.oo 著，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社，第29页。
[8] 在这点上，日本的民事诉讼和中国相近似，兼具有两大法系的某些特点，既有当事人间的交叉询问，又有法官的补充调查。
[9] 《民事诉讼法》第127条规定，在原告、被告、第三人依次发言辩论后，当事人间可相互辩论，相当于自由辩论，与此处的相互发问有相通之处。不过在实务中很少有自由辩论。
[10] 持此种观点的人主要认为，将二者截然分开是原有超职权主义庭审模式的产物，因为法官完全主导法庭调查，调查完全是在法官询问——当事人回答的模式下完成的，当事人完处于绝对的被动地位，而法庭辩论才稍许体现了当事人的辩论权与主体地位，因此具有区别的必要性与可能性。在现有的庭审模式下，当事人才是查清事实和举证质证的主体，而质证本身就包括了对证据三性及证明力的质疑、说明与辩驳，故没有区别的必要与可能性。因此建议将两阶段合并，在证据调查阶段即展开全面、充分的辩论，并参照美国民事诉讼庭审中总结辩论的模式，对最后陈述加以改造。参见张卫平：《法庭调查与辩论:分与合之探究》，《法学》2001年第4期；相庆梅《民事庭审程序中的若干问题研究》，《现代法学》2005年第2期。
[11] 这里应注意法庭辩论、我国的辩论原则与西方国家辩论原则的区别。法庭辩论仅指庭审的阶段，我国的辩论原则实质是当事人所享有的诉讼权利，而在其他国家辩论原则被规定了一一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。 西方国家辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”
[12] 每一对关系都面临一个宏大的主旨，笔者无力也无意于展开恢弘的论述，权当是在庭审考评中的几点总体体会。
[13] 此乃功利主义鼻祖法学家边沁语，将程序的工具价值发挥到极致。转引自陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第28页。
[14] （意）莫诺 卡佩莱蒂著，徐昕译：《当事人基本程序保障权与未来民事诉讼》，法律出版社，第5页。我国学者也有类似的论述，参见张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社，第87页后。