我国《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是我国民法首次对无权处分作出的规定，按照理论和实务界的通说，我国对物权处分合同的效力认定为效力待定。然而，之后的我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”这是我国首次明确采用的物权变动的区分原则。笔者认为，按照该原则，合同的效力和物权变动的效力是相互区分的两个问题，当无权处分合同作为合同标的物的无权变动的原因时，其效力仍然应当“自合同成立时生效”，而该原因能否引起物权变动的效果，则还须根据物权法的规定进行确定
    无权处分，是指行为人在没有处分权的情况下，以自己的名义对他人的财产实施的处分行为。这里我们讨论的无权处分不仅仅指行为人实施了某单方的处分行为，更侧重于指行为人实施处分他人财产的行为时与第三人订立了合同。我国《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是我国民法首次对无权处分作出的规定。根据该条的规定，通说将无权处分合同认定为效力待定的合同，其效力可以通过“权利人追认”或者“无权处分的人订立合同后取得处分权”的方式得以补证。
    但是，讨论无权处分合同，最核心的问题是无权处分行为是否会导致物权发生变动以及物权如何变动的问题，这两个问题都是典型的物权法上的问题，应该根据物权法的相关规则来确定。而无权处分合同的效力，却是典型的债权法上的问题，应当根据《民法通则》的规定，仅从行为人是否具备相应的民事行为能力，意思表示是否真实以及是否违反法律和社会公共利益这三个方面考虑。笔者认为，《合同法》第51条的规定实际上是将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。该条中的“合同”，既包括合同本身，也包括了合同所发生的效果，即合同标的物的物权变动的效果。这样的规定，实际上是把两个领域的问题混为一谈，笔者甚感不妥。
    一、《合同法》第51条规定存在的不足
    （一）  与我国现行法律的整个立法体制格格不入
    首先，与我国现行物权法及相关法律对物权的变动倾向于采取的债权形式主义模式不符。目前世界各国针对物权变动的模式主要有三种立法模式：债权意思主义模式、无权形式主义模式和债权形式主义模式。以法国为代表的一些国家采用的债权意思主义模式，指在物权变动中，除了当事人的债权意思之外，无需其他要件。这种模式不承认物权行为理论，也不存在物权行为与债权行为相区分的理论，在法律上均认为是一个法律行为，除非有特别的情形，可发生债权成立于物权变动的双重效果。如《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物者，无效。如果买受人不知标的物属于他人时，出卖人承担损害赔偿的责任。”可以是出卖人向原物权人承担损害赔偿责任，也可以是基于权利瑕疵担保义务由出卖人向买受人承担的违约损害赔偿责任。从该条可以看出，法国法律明确规定了无权处分行为无效的法律后果，只是在相对人为善意时，赋予其向无权处分人主张损害赔偿的权利，该损害赔偿的性质相当于我国合同法上的缔约过失责任。
    以德国为代表的一些国家采用无物权形式主义的物权变动模式。这种模式建立在萨维尼的物权行为理论基础上 ，他认为买卖合同的物权交易中，同时包含了两个法律行为：债权行为和物权行为，后者的效力不受前者的影响。这首先意味着物权行为独立于债权行为而存在；其次意味这物权行为在效力上与债权行为隔绝。这一思想极大的影响了其后的民法学者和《德国民法典》的制定。 在这种模式下，法律行为也被负担行为即债权行为和处分行为即物权行为，两者的效力互相不受影响。也就是说，虽然处分行为的生效是以具备处分权为核心要件，但是在无权处分的情况下，处分人虽然没有处分权并不影响债权合同（负担行为）的效力，而只是影响物权行为（处分行为）的效力。因此，如果依据物权行为理论来解释《合同法》第51条的规定，所谓效力待定，并不是指债权行为（合体）的效力未定，而是指物权行为(物权变动)的效力待定。所以，依据这样 的解释，无权处分人与行对人订立的处分他人财产的合同是完全有效的。
    以奥地利和瑞士为代表一些国家采用债权形式主义的物权变变动模式。所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，还要求履行登记或交付的法定方式。具体而言，一方面，基于法律行为转移物权需首先达成合意；另一方面，必须要通过一定的公示方式来完成物权的变动。在这种模式下，物权变动仅有有当事人之间的债权之意思表示（即物权变动的意思表示）尚不足，仍须履行登记或者交付之法定形式，但不需另有物权变动之合意。
    以上三种立法模式，债权意思主义有使交易便捷之优点，但物权之变动仅因债权行为之意思表示即足以发生效力，不仅不能从外部认识其变动以及其变动的具体时间点，而且法律关系不能明确化，不能保障动态的交易安全。物权形式主义虽有保障动态交易安全且使当事人之间就物权关系之存在与否及变动时间明确化之优点，但其承认物权行为之独立性与无因性存在，与一般社会生活的实际状态未尽相符，且就静态安全而言，保护不周。债权形式主义则兼具债权意思主义与物权形式主义之优点，摒弃其不足，且呈逐渐为各国所普遍采用的趋势。
    我国现行物权法及相关法律对物权的变动倾向于采取债权形式主义模式。 我国现行立法并未承认物权行为的存在,从未区分所谓债权合同和物权合同,我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。
    《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第23条，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，不论是动产还是不动产，物权变动都必须通过一定的公示方法来实现，这是由物权法则来规范的。而债权合同的效力却是独立存在的，是债权法会犯的范畴。因此，考察债权合同的效力，只需要根据《民法通则》第55的规定，不受物权能够变动以及物权是否变动的影响。也就是说，物权合同合同的生效只要具备以下三个条件：(1)相对人具有相应的名师行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益。而《合同法》第五十五的规定，实际上就是将债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）合二为一，具有债权意思主义的特点，与我国目前的整个立法模式格格不入。
    其次，违背了物权变动时原因行为与结果行为相区分的原则。
    物权变动中的区分原则是物权行为理论中非常重要的一项内容，被誉为“德国潘德克吞法学的基础特点和最大的贡献”。按照区分原则，债权合同被认为是物权变动的原因行为，其生效条件及生效时间与作为债权合同法律效果的物权变动的事实的发生条件与发生时间加以区分。如《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”因此，以买卖合同为例，买卖合同的生效与买卖合同生效以后所发生效果的标的物所有权转移，应当予以区分并依照不同的法律原则和法律规范来认定：买卖合同自合同成立时生效，标的物所有权依公示方法的完成为转移。由此可见，无权处分合同（即原因行为）与其引起的法律效果（即物权变动）是分别独立存在的，作为其原因行为的无权处分合同的效力不受其影响。
    （二）违背了合同法的相对原则，无限扩大了追认权的效力
    《合同法》第51条所确立的由权利人行使追认权或者让渡处分权给无权处分人，以确定无权处分合同的效力的规则，把保护权利人的利益放在了首位却忽视了交易第三人的合法权益，使无权处分“合同的效力完全由权利人根据其利益子以确认”，“给予权利人极大的确认合同效力的权利，” 该条把权利人的追认作为无权处分人与相对人订立的合同的生效要件，不仅破坏了合同的相对性原则，而且违背了法律赋予追认权的宗旨，这样的立法对维护交易秩序和安全极为不利。
实际上，无权处分人和第三人的合同与权利人的追认并没有必然的因果联系。合同法的上述规定是受到错误理论的指导，赋予权利人的追认行为具有补证无权处分人和第三人所订立的合同效力的功能，整体上使无权处分合同处于效力待定的状态，其结果必然是为保全权利人的利益而以牺牲相对人的利益为代价。同时，该条规定的预设是权利人会主动行使追认权，实际上，权利人因被吊销执照、陷入公司僵局等诸多原因，未必皆如立法者所料。比较极端的例子是，当无权处分的标的物未交付占有或变更登记时[7] ，权利人并无行使追认权的激励，一旦权利人长期怠于行使追认权，由于合同效力未定，善意相对人既不能请求无权处分人交付标的物，也不能向无权处分人主张违约责任，更不能向无权处分人主张缔约过失责任，善意相对人的履行利益甚至信赖利益都不能得到保护，处于进退维谷、求救无门的境地。再则，该法没有规定追认的形式、行使的期间和逾期行使的后果。如果权利人知道无权处分人实施无权处分行为而没有表示反对，则此默示形式是否发生追认的效力以及何时发生效力等问题都值得探讨。
    （三）《合同法》第51条是对德国民法典和台湾地区民法典的盲目移植
    根据梁慧星教授的陈述，“合同法第五十一条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾地区民法的规定” ，对比《合同法》第51条和《德国民法典》第185条 、我国台湾民法第118条 的规定用语来看，合同法第51条的规定几乎是对后者的综合，应该认为是移植而非参考。然而，德国民法典和台湾民法典无权处分的规定有两项制度加以协调，一是采物权形式主义 ，在处分他人之物时，负担行为有效、处分行为“效力未定” ，在权利配置上能平衡权利人与相对人，并兼顾双方利益。二是德民、台民有时效取得制度加以配套，进一步完善了对相对人的保护，督促权利人尽快行使权利以确定处分行为的效力。而对取得时效制度，我国至今为止没有法律规定。
    二、笔者主张肯定无权处分合同的效力
    虽然我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论，但认定无权处分合同有效是有充分的理论和现实意义的。
其一，形式上看，在债权形式主义的物权变动模式之下，作为无权处分行为债权合同，其效力判断应当独立于物权变动的法律效果是否实现的判断。此时，在逻辑选择可能性的范围内，为应将来债权形式主义的物权变动立法，应当将无权处分合同认定为有效，从而将合同的效力与合同履行的法律区分开来。因为以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身就是两个既关联又相互独立的法律事实。债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才可能发生物权变动的法律效果。不能履行交付等法定形式，物权不会发生实际的变动，但不能以此反推债权合同无效。
    其二，从实质上看，确认无权处分合同的效力，有助于保护善意交易人的利益。在未经权利人追认，无权处分人亦未取得处分权的情况下，无权处分合同作为物权变动的原因，其本质是一个债权变动的行为，其效力也应当根据相关的债权法来评定。无论是《民法通则》地五十五条还是《合同法》第五十二条，对合同效力的考察都是从主体、形式和内容三个方面的合法性来考察的。其对主体合法性的认定只要求行为人具有相应的民事行为能力即可，因为债权的相对性决定了债权债务关系建立的基础就是双方当事人的意思表示，只要符合上述条件，当事人有权在双方之间设立债权债务，完成债权变动的权利。至于的当事人对合同标的物是否具备完全的处分权，其决定的是合同履行中标的物的物权变动能否实现的问题。因此，为保护交易安全和第三人的利益，即使未经权利人追认，无权处分人亦未取得处分权的无权处分合同，也不宜认定为无效合同或者效力待定的合同。
    以买卖合同为例，作为合同的相对方，出让人有义务使准备出让的标的物达到出让的条件（标的物是动产的须能够完成交付，是不动产的须能够过户到买受人名下，从而使之取得所有权），这就包括使自己具有对此标的物的处分权。如果出让方因自己对标的物没有处分权而不能履行交付或者过户登记的义务，反而以此为由主张合同无效进行抗辩，明显违背诚信原则。更放任出让方逃避合同责任。通过比较，我们发现，如果认定合同无效，则应返还合同取得的财产（单务合同中单方返还，双务合同中双方返还）并根据各自过错程度承担损害赔偿责任。但在合同有效的情况下，因为出让方对标的物无处分权而致使合同实际履行不能，则相对方除可以主张损害赔偿以外，还可以按照合同约定主张违约金；此外，向对方也可以选择行使单方的解除权并主张损害赔偿请求权。可见，在肯定合同效力的情况下，对相对人的权利救济更为周全。
    同时，我们要明确的是，主张认定无权处分合同有效，对相对人合法权利的保护也并不是没有限制的。作为市场经济的主体，对自己在经济活动中的每一个法律行为都必须承担相应的法律后果，在订立合同之前，就有义务他方以及标的物进行必要的了解，包括考察他方的市场主体资格、商业信誉、履行能力等，更重要的是要了解他方对合同标的物是否具有现实的处分权以及将来具有现实的处分权的可能性。在此基础上，如果合同主体已经履行了必要的注意义务，其主观上又是善意的，不存在双方恶意串通等情况，则应当肯定合同的效力。
    其三，从与善意取得制度的关系来看，是否使用善意取得制度对合同的效力没有影响。《物权法》第一百零六条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有人权人有权向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该法第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上原有的权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”通过善意取得制度从无权处分人处取得动产或者不动产所有权，因其权利的取得并不是基于让与行为，而是基于法律的直接规定，此处债权关系的变动并不是物权变动的原因。因此，在这种情况下再讨论合同的效力已经意义不大，换言之，合同的效力与是否适用善意取得制度并无必然联系。
    综上所述，笔者认为，即使未经权利人追认，无权处分人亦未取得处分权的情况下，仍然应当肯定无权处分合同的效力，合同始终自成立时生效。至于合同最终能否实际履行，标的物最终能够发生物权的变动，则应当按照物权法的相关规定再做分析。如果无权处分的出让人已经完成了动产的交付或者不动产的变更登记，则物权变动已经完成，受让人根据善意取得制度即时取得标的物的所有权，而原权利人的所有权因此消灭，无权处分人对原权利人承担侵权责任呢；如果无权处分的出让人没有完成动产的交付或者不动产的变更登记，这时相对人对其享有要求其实际履行的请求权，因为这种请求权是基于合同而产生的，是债权请求权，所以并不能对抗实际所有权人的物权，因此，在无权处分人实际履行不能的情况下，相对人可要求其承担相应的违约责任。另一方面，如果合同主体没有尽到必要的注意义务，则应当承担审查不严的相关责任，在追究无权处分人的合同责任时根据双方过错程度适当分摊。

文/万怡（铜梁法院）