[论文提要]在我国，案外第三人能否对生效民事裁判文书申请再审时有争议，在审判实践中,确有案外第三人合法权益受到人民法院生效裁判文书侵犯的情形。特别是《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》施行以来，人民法院在诉讼中进行调解时，不再以事实清楚、分清是非为诉讼调解的基础与基本要求。当事人在诉讼过程中自行达成调解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，依法确认调解协议并制作调解书。这就为当事人之间恶意和解而损害案外第三人利益提供了可能。现行《民事诉讼法》未规定案外第三人有申请再审的权利。同时，现行法律亦无当利益受损的案外第三人可以申请撤销或确认损害其利益的诉讼当事人协议无效的规定。现行《民事诉讼法》对再审程序的启动权限于人民法院、检察机关和当事人而没有赋予案外第三人。对于有可能损害案外第三人利益并经法院确认的协议，实际操作中，是由院长依职权提起再审。民事诉讼立法上的缺陷，造成案外第三人在其合法利益遭受人民法院生效裁判侵犯时无法启动再审程序，或诉请撤销该协议或确认该协议无效而获得司法救济，从而丧失其合法权益受法律平等保护权，由此引发新的社会矛盾，不利于社会主义和谐社会的构建。本文从个案出发，阐述赋予案外第三人申请再审启动权之必要性与可能性，
一、由一起案例引发的法律思考
关于殷某与李某、马某（夫妻关系）借款一案，重庆市某区人民法院2006年7月4日一审判决，由李某、马某在判决生效之日起10日内共同偿还殷某人民币46万余元。宣判后，当事人均未上诉，判决发生法律效力。诉前，殷某向法院申请诉前财产保全，由人民法院依法查封李某名下在明瑜恒康住宅小区56-4-3号房屋和马某名下在同一住宅小区的67-4-2号房屋。因李某、马某未在规定期间内履行生效判决所确定义务，殷某向法院申请强制执行。执行中，马某以其被查封房屋属兄妹四人共有为由，请求法院解除对其名下房屋（明瑜恒康小区67-4-2号）的查封。经查，执行法官发现，李某、马某与其子女共同居住在李某名下（明瑜恒康小区56-4-3号）房屋内，马某名下房屋（明瑜恒康小区67-4-2号）空置，但有生效民事调解书（2006年7月20日由同一法院作出）确认该房屋为马某兄妹四人共有。同时，马家兄妹亦向法院申请执行该调解书，要求分割该房屋，且达成由马家三兄妹共同出资购买马某在该房屋所占份额的执行和解协议。另查，李某、马某无固定收入，也无其他财产可供执行。但李某、马某均表示，愿意每月还款300元。
殷某多次向有关机关反映，要求依法撤消马家兄妹调解书。人民法院答复：调解书系当事人自愿达成且合法，当事人亦未申请再审，人民法院未发现该调解书确有错误，故不会依职权决定再审，且该调解书系生效文书，现行法律未规定案外人可以诉请撤销该协议或确认该协议无效；检察机关答复：《民事诉讼法》第一百八十五条规定，人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。按照最高人民法院有关批复规定，人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理；相关国家机关则将殷某信访批转人民法院依法处理。殷某控、诉均无果。执行陷入僵局。
二、现行《民事诉讼法》关于诉讼调解和再审相关规定与构建和谐社会目标的冲突
由上述案例分析，我们认为，现行《民事诉讼法》、司法解释涉及诉讼调解的规定，为当事人之间恶意和解而损害案外第三人利益提供了可能，主要表现在：《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解：调解不成的，应当及时判决；第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解；《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下称《调解规定》）第四条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。第九条规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
解析上述法律、司法解释内容，我们不难发现，自《调解规定》实施后，人民法院进行调解时，不再以事实清楚、分清是非为诉讼调解的基础与要求，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。这就为当事人之间恶意和解而损害案外第三人利益提供了可能。李某、马某在借贷案判决后，既不上诉，也不自动履行，而是匆匆与其兄妹另行起诉，并很快达成协议，将马某名下房屋确定为四兄妹共有，且迅即申请执行，达成分割协议。这其中必有奥妙，但案外人是肯定无法知晓的。
同时，当案外第三人的合法权益受到人民法院生效裁判文书侵犯时，现行《民事诉讼法》和司法解释涉及再审启动相关规定，并未给第三人提供相应的司法救济渠道。
当事人申诉或申请再审权：《民事诉讼法》第一百七十八条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审；《民事诉讼法》第一百八十条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
人民法院依职权决定再审：《民事诉讼法》第一百七十七条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》规定：对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据《民事诉讼法》的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。
检察机关再审抗诉权：《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，应当按照审判监督程序提出抗诉；地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。《民事诉讼法》第一百八十六条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
现行《民事诉讼法》对已经发生法律效力的判决、裁定所涉及的“确有错误”的界定，即《民事诉讼法》第一百七十九条、第一百八十五条所规定的情形：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
上述法律、司法解释规定，我们可以看出，通过本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉，都可以启动对已生效但“确有错误”的民事裁判文书的再审程序。至于案外第三人在其合法利益因人民法院民事裁判文书“确有错误”而受到侵犯时，则无法律规定可以启动再审程序予以司法救济，也不能依据《合同法》第五十二条规定，以当事人恶意串通，损害第三人利益为由，请求人民法院确认其调解协议无效。第三人只能向有关国家机关反映，包括向各级人民法院反映，企望引起人民法院或检察机关重视，由作出生效裁判的人民法院院长或上级人民法院发现“确有错误”的裁判文书而决定再审或指令再审，或由检察机关依法提起抗诉。简言之，殷某只能眼睁睁看到经申请法院依法查封保全的马某房屋却不能实现自己的债权。
三、由个案看民事再审程序启动权的设置缺陷
殷某与李某、马某借款一案虽然是个案，但是却清楚地凸现了民事诉讼再审程序启动权的设置缺陷，那就是当合法利益受到当事人之间因诉讼所形成的民事裁判文书直接损害的案外第三人没有民事再审程序的启动权，也就直接导致该第三人在利益因民事裁判文书受侵犯时无法申请司法救济，其合法利益得不到法律保护，特别是生效的民事调解书成为侵犯第三人利益的经常性的“合法依据”。
从法学理论上分析，民事纠纷双方当事人诉争经诉讼调解所达成的协议或经人民法院判决，在通常情况下对案外第三人没有实质影响，也不存在法律后果的承担。但在现实生活中，发生在双方当事人之间的民事纠纷的裁判结果却有可能实际侵害或影响第三人的利益，并使第三人承担不利后果。如前述案例，殷某的合法债权本可以通过执行马某名下在明瑜恒康小区67-4-2号房屋而得以足额实现，但因马某四兄妹调解书的存在，导致马某名下房屋成为其四兄妹共有财产，案外人殷某只能“望屋兴叹”，其债权何时能实现，尚处遥遥。因此，在民事司法救济方式上，就涉及到第三人利益保护的问题。
从立法目的看，设置再审制度的目的之一，就是在当事人的权利受到错误的生效裁判拘束而受到损害时，给予其一个救济的机会。再审程序的启动，是保护当事人民事权益的合法救济途径，但在现行《民事诉讼法》和司法解释所规定的再审启动权分配中，案外第三人没有程序启动权。我们认为，在第三人有权利保护的必要而其他程序存在救济障碍时，应当准许其提起再审诉讼或参加再审。第三人直接介入到原生效裁判的再审之中，能够有效地保护原告、被告、第三人的诉讼权利和财产权利，符合诉讼经济、一次性解决纠纷原则，并避免裁判相互矛盾的发生。
因此，我们认为，现行《民事诉讼法》和司法解释所规定的再审启动权主体，尚不足以充分保护因民事裁判文书“确有错误”而合法利益受到侵犯的案外第三人的权利，其主要理由：
其一、法定再审程序启动权主体--当事人不会也不可能因裁判文书可能损害案外第三人利益而主动要求追加该第三人参加诉讼或申请再审。受案件结果影响且利益遭受侵犯的案外第三人，如上所述的殷某，如果在当事人启动的审判程序中未申请加入或被通知加入，即没有成为审判程序上的“第三人”，那么，案件一旦审理终结，该第三人已经不能作为诉讼参与人中的“第三人”，也因此丧失其后的救济途径—申请再审。实际上，如上所述案件中的当事人马某四兄妹，他们在处理其“纠纷”时根本就不希望第三人参加，自然不会申请追加第三人；对于案外人来讲，他们往往并不了解正在进行的当事人诉讼及其结果与自身的利益关系，因此，也不可能也没有条件主动申请加入诉讼。
其二、法定再审程序启动权主体—人民法院也不可能替代第三人。人民法院启动再审程序的法定理由，是发现民事裁判文书确有“错误”。实践中，人民法院始终将案外人的申诉信访作为发现错案的来源，但是否启动、如何启动，仍然由人民法院决定。同时，人民法院对案外人的申诉信访有充分的理由不考虑，因为他们不是案件的当事人，理论上不承担案件结果所带来的不利后果。因此，实际上，不论因何启动再审，第三人在启动后的再审程序中也不享有任何诉权。同时，在原审诉讼中，考虑到正在进行的诉讼并非必要共同诉讼，审判法官不可能亦无必要考虑到当前的诉讼结果将来可能影响到案外人利益而主动通知“第三人”参加诉讼。
其三、法定再审程序启动权主体--检察机关也不能替代第三人。《民事诉讼法》为防止当事人损害国家、集体以及第三人的利益，特别规定检察机关可以提起抗诉的形式启动再审，维护包括第三人在内的非当事人的利益。《民事诉讼法》未规定检察机关能否对当事人之间的调解书提起抗诉，但是，按照最高人民法院有关批复规定，人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。因此，如果当事人以调解结案而非法院判决，那么即便该调解书损害了第三人的利益，检察机关也不能以抗诉的形式启动再审，如上所述的殷某，根本就不可能指望检察机关的抗诉。
同时，现行《民事诉讼法》和司法解释规定尚不足以为利益受到损害的第三人提供救济渠道，换言之，第三人不存在以重新起诉来替代再审程序的启动问题。特别是对以调解方式结案的民事案件，如果调解书内容或结果实际损害或侵犯了第三人的利益，第三人是不能以重新起诉来对抗民事调解书的效力，主要的原因有二：
一是从法律与事实依据来看，现行法律并未规定案外人可以对人民法院作出的民事裁判文书诉请确认无效或撤消。退一万步讲，即使法律允许，基于民事诉讼证据规则的要求，第三人提起案件当事人损害己方利益的侵权之诉，则应当提供证据证明当事人证据材料虚假。但由于第三人不是案件的当事人，如上所述，因案件表面上与殷某没有关系，所有的证据材料都在当事人马某四兄妹的掌握之中，殷某要举证证明，显然不可能。
二是侵权之诉要求有具体的损害后果。在上述案件中，马某四兄妹在不违背法律规定的情形下，自愿达成对已被法院查封的马某名下在明瑜恒康小区67-4-2号房屋共同享有所有权的协议并经法院确认，并未对殷某的财产造成损害。换言之，对殷某的损害后果尚未发生；在已经发生后果即马某四兄妹在执行环节达成和解协议，由其中三兄妹按比例共同享有该房屋并给付马某等额房屋补偿款时，侵权行为已经构成，但此时，马某可能取得的房屋补偿款极有可能被转移、隐匿或处置，完全不利于对第三人的保护。作为实际遭受侵害的第三人通常是在侵害已经实际发生时才了解到与己无关的当事人之间的纠纷，再以重新起诉来对抗已经生效的民事调解书、维护自己合法权益几无可能性。
三、民事再审启动权设想一: 赋予第三人申请再审权的必要性
基于公平正义，维护第三人利益的需要，有必要赋予案外第三人民事再审启动权。我国《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等均规定了对第三人利益的保护。如《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。再如《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的……。可见，有利害关系的案外人可以通过申请或由人民法院通知参加诉讼，那么当诉讼当事人恶意和解，损害第三人利益时，案外第三人申请再审，是有法律依据的。既然法律规定了第三人的利益不受损害，就应赋予第三人在利益受违反法律规定的调解协议损害时予以救济的权利，否则维护第三人利益就成了没有程序法保障的空谈。因此，赋予第三人再审程序启动权，符合民法、《民事诉讼法》的基本要旨并具备可操作性。
基于裁判文书性质的内在要求，应当赋予案外第三人民事再审启动权。生效裁判文书具有法律效力并得强制执行。民事裁判文书本身要求事实清楚、内容不违背法律规定，亦不损害国家、集体、第三人利益，但因调解协议充分体现了当事人的意思自治，难以杜绝内容违法、损害他人利益的情况。因此，对民事裁判文书，特别是调解书，必须建立监督机制，以保证其公正性和严肃性。同时，人民法院作出的民事裁判文书并非完美无缺，如果人民法院发现其作出的民事裁判文书确有错误不予纠正，则难以树立审判机关的权威和公信。
他山之石：国外再审诉讼模式的启示，为赋予案外第三人民事再审启动权提供了参考依据。据了解，损害案外人利益案件的处理方法，当今世界各国和地区相关法律规定并非一致。在日本是通过第三人异议之诉或者准许于前诉裁判有法律上利害关系人参加再审诉讼来解决的；在德国，第三人无权提出再审之诉，但可以提出执行抗辩之诉；在法国、我国台湾地区则准许第三人请求撤消诉讼，如法国《民事诉讼法》规定的第三人有权提出取消判决的异议，可以提出异议的第三人不是原诉讼中的第三人，之前也没有参加诉讼。而且第三人还应当排除在法律上有直接关系的人，如继承人、连带担保责任人⑴。由此可见，赋予第三人再审程序启动权，作为维护第三人利益的救济途径，在其他国家已经有先例，这是有积极意义的，值得借鉴。
四、民事再审启动权设想二：第三人启动再审程序权的设置
针对现行《民事诉讼法》的缺陷，我们设想，确立案外第三人享有民事再审程序启动权，在《民事诉讼法》修改时，有必要考虑如下因素：
其一，增加第三人认为民事裁判文书确有错误时可以申诉人的名义申请再审的内容。如规定“第三人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原民事裁判文书事实不清的；适用法律确有错误的；认定事实的主要证据不足的；人民法院违反法定程序，可能损害第三人利益的”，等等。此时第三人的地位是申诉人，原民事裁判文书的当事人是被申请人。
其二，关于再审程序启动中第三人含义与限定的考量：
我们设想，赋予再审程序启动权的第三人，应当不同于《民事诉讼法》在诉讼程序所称的第三人。诉讼程序中的第三人属于当事人的范畴，是指由于案件的处理结果与他有法律上的利害关系而申请参加或被通知参加了诉讼，并在诉讼中享有相应的权利的人。与诉讼程序中的第三人相比较，启动再审程序的第三人的主要特征是自始没有参加当事人之间的诉讼，直至当事人之间的诉讼以判决或调解结案。因既非必要共同诉讼，也非一般意义上的第三人，在程序上不能以漏列当事人，作为程序错误而发回重审。因此，享有再审程序启动权的第三人的范围应当很小。
因此，综合法学理论与实务，我们认为，在设立赋予案外第三人民事再审启动权时，可以从两方面考虑：
一是从宏观上考虑以下因素：案外第三人对前诉讼持有利害关系的程度与种类；第三人是否具有值得保障的法律上利益，致使法院应当或适当对其进行诉讼上的告知；第三人与当事人之间的实体法律关系与其利害关系是否一致；纠纷案件的本身是必要共同诉讼，还是类似共同诉讼，还是第三人请求宣告无效还是部分撤消。⑵
二是从具体程序上考虑以下因素：当事人之间的民事纠纷已经经过诉讼程序处理完毕，人民法院制作的法律文书已经生效；第三人没有参与当事人的诉讼程序，且因既非必要共同诉讼，也非一般意义上的第三人，在程序上不能以漏列当事人，作为程序错误而发回重审；人民法院作出或确认的裁判文书确实存在侵犯、妨害或可能侵犯、妨害案外人的民事利益，或使第三人保护自己利益的能力减弱。该条件是案外人能否成为启动再审程序的第三人的实质条件。为此，第三人应提供相关证据证明。
其三，在再审启动期限的设置上，我们认为，赋予第三人再审程序启动权的宗旨，在于保护第三人利益的需要，特别是限制民事诉讼中的当事人滥用调解协议来肆意损害第三人的利益，维护法律的公正性。鉴于第三人的利益因民事裁判文书被侵害或即将被侵害的情形通常是在裁判文书生效后的执行过程中发现的，因此，对第三人启动再审程序的期限不宜规定得过短，可借鉴《民事诉讼法》关于当事人启动再审程序的期限规定，也规定为两年，但应从第三人知道或应该知道其利益受到民事裁判文书的侵犯时开始计算，最长不超过二十年。
其四，在再审审查程序的设置上，应包括以下三方面：一是第三人主体资格的审查，目的在于确认第三人是否有权启动再审，为此，第三人应承担其与民事裁判文书生效结果有利益关系的举证责任；二是对诉讼程序的审查，目的在于确认民事诉讼程序是否得当；三是对民事裁判文书内容进行审查，目的在于查明当事人争议的事实是否存在、证据是否充分、协议是否合法有效、适用法律是否正确等。特别应当注意的是，在当事人双方之间“承认”基础上达成协议的事实是否有相关证据证实，因为这是第三人启动再审程序的焦点问题所在。
试想，案外第三人可以启动再审程序，就马某四兄妹因协议形成的生效民事调解书，殷某申请再审，就可以查清其真实性，也就是马某名下房屋怎么就可能成其四兄妹共有的，其个中情由自然大白于天下。
结束语：社会主义和谐社会的建立，有赖于国家法律制度的健全与完善。保障和方便当事人依法行使诉讼权利，及时化解各类矛盾纠纷，为构建和谐社会提供良好司法保障，是人民法院在建设和谐社会中的工作重点。
参考文献：
⑴最高人民法院审判监督庭：《考察法、德两国民事再审制度的报告》，载人民法院出版社《审判监督指导》2006年第一辑，第16页。
⑵最高人民法院审判监督庭：《理念定位.制度架构.改革建言-民事再审理论与实务国际研讨会综述》，载人民法院出版社《审判监督指导》2006年第一辑，第9页。
作者：徐建华