内容提要：关于执行救济已经是研究多年的课题，其制度的建立在理论和实践层面尚遇到不少的困难，这与我国的政治、经济、文化背景都有关系。笔者针对执行救济制度在现实中反映出来的问题，借鉴其他国家和地区的有益经验，从程序和实体两个层面，对畅通执行救济渠道的方法与措施提出一些自己的看法。

    执行救济，是指因执行法院的违法或者不当执行侵害到了执行当事人或者利害关系人的合法权益，受害人依法请求采取救济和保护措施的法律制度。执行救济有四个构成要件：（一）法院实施了民事执行行为。执行行为的实施是执行救济产生的前提，没有实施执行行为，就没有执行救济。（二）执行救济所针对的法院实施的执行行为具有不当性或者违法性。执行行为是法院代表国家意志实施的，具有国家强制力，如果被执行人的权利发生变更或者财物减少是基于执行权的正当行使，那么就不存在执行救济的问题，执行救济纠正的是违法或者不当的民事执行行为，并对受害人采取相应的补救措施。（三）当事人或者案外人的合法权益受到了侵害。这是有必要通过一定程序对受害方予以救济的前提，如果合法权益没有受到侵害，就没有救济的必要。（四）当事人或者案外人所承受的损害后果是由于法院的违法或者不当执行行为造成的。只有当违法或者不当执行行为与损害后果间具有因果关系时，才能采取补救或纠正措施。如果当事人或者案外人所承受的损害后果不是由于法院的违法或者不当执行行为造成的，就不存在执行救济的问题。执行救济设置之目的，就是对不当或者违法执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。

    二、   执行救济制度在我国存在的现状

    我国政治、经济、文化水平的现状决定了执行瑕疵不可能完全消除，在执行中难免发生损害当事人和利害关系人合法权益的情形。违法或不当的执行行为既侵害当事人或案外人的合法权益，又损害了人民法院的形象。畅通执行救济渠道，既可对受害人的合法权益进行补救，又可确保执行中司法公正，因此，有必要对执行救济制度的存在现状进行研究。

    关于程序上的民事执行救济制度，就是当事人或者利害关系人遭到违法或不正当执行行为侵害时，在程序法层面寻求执行救济的相关制度。我国现行民诉法确立了案外人异议和执行回转两种执行救济制度，但均没有涉及到程序法上的执行救济。例如，《民事诉讼法》第208条规定，对于案外人的异议，由执行人员按照法定程序进行审查。但对该“法定程序”的相关规定却没有进一步细化，在实际操作上有困难。另外，关于《民事诉讼法》中规定“执行前，执行员应当向被执行人发出执行通知书，被执行人逾期不履行的，人民法院才可以强制执行”的制度也有颇多不合理之处：首先，执行前事先发出执行通知实际上等于给被执行人通风报信，被执行人往往会利用这一空档转移、隐匿财产，逃避执行。其次，执行通知中为被执行人确定履行期限的做法，往往束缚了执行人员的手脚，执行人员明明发现了被执行人的财产线索，由于受这一期限的制约，不能及时采取控制措施，会丧失有利的执行时机。最后，法律文书生效后，债务人应严格按照法律文书确定的期限履行义务，执行通知中再设定一个新的期限，有改变生效法律文书内容之嫌。因此，民诉法中关于执行通知的规定亟待修改[1]。笔者认为，如果发出执行通知书有可能给申请人造成损害，在法律没有修改相关规定之前，应该赋予当事人对该行为提出异议的权利。

    实体上的执行救济，指当事人或者利害关系人对于执行行为所依据的生效法律文书载明的实体权利义务关系有异议时，得请求重新进行裁判，以排除不当民事执行的救济制度，也就是通常所说的异议之诉。纵观我国目前实体法上执行救济制度的相关规定，主要存在以下问题：1、没有规定执行当事人的救济制度。民诉法第二百零八条规定了案外人可以在合法权益受到侵害时寻求执行救济的途径，但没有规定执行当事人寻求执行救济的相关制度，这显然是不合理的。2、我国民事诉讼法中规定的案外人提出异议制度还欠周全，问题主要有：（1）在法律规定上看，案外人异议制度仅仅适用于命令交付特定物的执行案件，而且如果执行依据没有错误时，即使案外人受到侵害是由于违法或者不当执行行为造成的，也无法进行补救；（2）案外人异议必须向执行法院提出，而执行救济也依赖于执行法院，这显然是不合理的；（3）如执行依据有错误，应按审判监督程序处理，但法律没有明确规定案外人是否可以参加诉讼、其诉讼地位应如何定位；（4）案外人对标的物提出的异议是为实体法上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，但现行法律却规定由执行员负责审查，而且适用何种程序也语焉不详，导致实践中执行机构直接对某些实体权利义务争议作出了处理，对当事人或其他利害关系人的权益缺乏充分的程序保障，这显然是与诉权的基本理论相悖的。

    三、如何畅通执行救济的渠道

    1、建立执行当事人异议制度。即执行法院对于不合法或者不恰当的执行行为，应该允许当事人提出异议，并在认真审查当事人提出的异议后以裁定的方式处理。这里的不合法、不恰当的执行行为主要包括：（1）强制执行的方法不当，如冻结过度；（2）强制执行的程序不当，如应向被执行人发出民事裁定书没有发出；（3）其他的执行程序的不恰当，如执行法院无执行管辖权、执行人员的行为越权等。

    2、建立执行裁定的上诉制度。民诉法规定可以上诉的裁定包括三种：不予受理、管辖权异议和驳回起诉。笔者认为，法院在执行中作出如下裁定的，应当允许当事人向上一级法院提出上诉：（1）终结执行或者撤销执行的；（2）对于应当受理执行申请不予受理的或者对不应当受理的执行申请予以受理的；（3）对于执行裁定的复议决定不服的；（4）对于非执行依据所指明的被执行人或者财产进行强制执行的。

    笔者认为，可以参照我国台湾地区的执行制度，设立债务人异议之诉和完善现行的案外人异议之诉。

    1、设立债务人异议之诉。所谓债务人异议之诉，即债务人在消灭或妨碍债权人的事由发生时，得请求执行法院对当事人之间实体法律关系重新进行裁判，目的在于排除申请执行人的执行请求。其中消灭或妨碍债权人执行请求权的事由主要包括清偿、抵销、混同、和解、免除债务、行使撤销权或解除权、申请执行的期限届满、债权人同意顺延履行、债权债务转让等等。债务人异议之诉对保障被执行人权益的重要性不言而喻，但在我国现行执行救济制度中还是空白，其建立迫在眉睫。

    2、完善现行的案外人异议之诉。该制度在民事诉讼法中有所反映，但还不够全面。案外人异议制度具体应如何设计，存在多种不同的思路。第一种观点认为，案外人对执行标的有异议的，应直接提起诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。第二种观点认为，审判程序往往比较复杂，若允许案外人异议直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权及时得到实现，因此，有必要通过执行机构的审查解决一部分案外人提出的异议。这种观点又有两种思路，一种是将执行机构的审查作为前置程序，案外人异议应先由执行机构进行初步审查，对执行机构的处理不服的，才能另行提起诉讼；另一种是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序，由当事人或利害关系人自主选择。第三种观点主张，应在区分不同异议类型的基础上分别确定解决途径。比如，对所有权有异议的，应通过诉讼程序处理；对所有权以外的权利有异议的，可由执行机构负责审查处理。第四种观点主张，案外人异议应先向执行机构提出，但执行机构不作任何审查，只负责征求债权人意见，债权人同意撤销对异议标的执行的，执行法院应尊重其意愿撤销执行；反之，债权人不同意撤销执行的，案外人可提起诉讼解决争议。此外，还有观点认为，案外人异议完全可以交由执行机构的法官按照诉讼程序审理，而没有必要交由其他审判部门审理。上述观点见仁见智，究竟哪种观点更为合理，有待于进一步探讨。我们可参照台湾地区的强制执行立法建立一套符合我国国情的案外人异议之诉制度。此外，执行异议之诉还有一个难点在于其管辖问题。笔者认为，该诉求应由案外人向执行法院提出，由执行法院受理后，如果生效裁判是由执行法院作出的，该诉由执行法院审判；如果是由上级法院或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定后移送作出生效裁判的法院审判。债务人异议之诉的管辖也可参考这种做法。

    不管是程序法上的还是实体法上的执行救济，都不可能排除被执行人或案外人利用自己的权利，恶意提起异议之诉，延缓或阻碍执行工作的进行。对这种行为，在考虑充分保障当事人及案外人行使执行救济请求权的同时，应该建立相应的处罚制度进行规制，从而保障申请执行人的权益，保证执行工作正常有效的进行。

 

文/徐光速（沙区法院）