摘要：
2001年7月17日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，首次明确人民法院可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定；2001年12月修订后的《商标法》及最高人民法院随后公布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，进一步确立了人民法院对驰名商标进行认定的审判机制。但不可否认的是，目前人民法院对驰名商标认定的审判实践仍处于起步阶段，一些人民法院甚至尚未审理过此类案件，总体上的审判经验相对缺乏；关于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，容易因此产生不同的认识；一些商标权利人也试图通过诉讼将其不具备驰名性的商标变为驰名商标，以此作为其不正当扩大品牌知名度，打击排挤现实或潜在竞争对手的“捷径”。本文拟从驰名商标司法认定的原则入手，在明确阐释驰名商标司法认定的标准基础上，深刻剖析了目前驰名商标司法认定存在的问题，最后结合审判实践提出了驰名商标司法认定的完善，力求探索一条适合我国实际情况的驰名商标司法认定之路，使我国的驰名商标认定和保护制度与社会经济条件相适应，以促进我国市场经济健康有序地发展。
据最高人民法院公布的数字，自2002年至2006年10月，人民法院共认定了187件驰名商标。[①]人民法院有权认定驰名商标已经成为不争的事实，笔者所在的重庆市第一中级人民法院在2004年通过商标侵权案的审理，认定了宗申图形及文字商标为驰名商标，2006年及2007年我院又先后受理了要求认定“新一佳”及“GSP”为驰名商标的案件。
作为一个新领域，法院在处理涉及驰名商标侵权纠纷时不可避免地遇到了许多新问题，因此，进一步研究驰名商标的司法认定，澄清模糊认识，是规范驰名商标的司法保护工作的当务之急。本文根据审判实践，就驰名商标司法认定中的一些具体问题谈谈自己的看法，希望学界和实务界的专家予以指正。
一、驰名商标司法认定的原则
（一）域内驰名的原则
商标权具有地域性，在一国注册的商标，只在该国的领域内受其本国法律保护，超出该国范围，则不受他国保护。商标伴随着商品出现，商品的流通具有地域性，而依附在商品上的商标的影响力一般也只能在商品流通的区域内存在。驰名商标与普通商标一样具有地域性，某个商标可能在某国有很高的市场评价和公众认可，但由于商品销售未及于其他区域，在别国可能就没有多少知名度，也就无从谈起驰名商标的保护。
在我国，商标的驰名性认定虽然无需以在我国注册为前提，但应当坚持域内性原则，即国内驰名原则。所谓域内性，应当包含以下内容：1、商品或服务在域内存在，商标所指示的商品或服务应在国内市场上存在和流通，具有相应的消
费群体，相关公众因此产生认知。2、相关公众是指域内公众，而不是指域外公众。驰名商标认定权归属于被请求国的司法主权，从被请求国的角度出发，理应侧重于对被请求国及其消费者利益的保护，所以相关公众应当被限定为域内的相
关公众。3、公众应当是通过使用商品或接受服务的途径认知了商标。某些商标虽然具有一定的国际知名度，但其指示的商品或服务未在我国内流通，我国的公众未实际使用过上述商品或接受过上述服务，即使该商标可能为我国公众通过传媒等所知道，也不能被认定为驰名商标。[②]因此，认定商标是否驰名，应当始终围绕着国内驰名性，而不是所谓的国际驰名性。
（二）个案认定的原则
“个案认定”是指人民法院在审理商标纠纷等案件中，裁判文书所认定的驰名商标仅对该案具有效力，其效力不具有延续性，不必然对其他案件产生影响。因此，经个案认定的驰名商标只能作为该商标曾经受过驰名商标保护的记录，不对其他案件中驰名商标的认定产生约束力。
（三）被动保护的原则
所谓“被动保护”是指人民法院认定驰名商标，应当建立在当事人有提出该项事实请求时，才予以考虑认定，当事人未提出该项事实请求，法院不主动进行认定。驰名商标享有比一般的注册商标更宽的保护范围，驰名商标权利人享有比注册权利人更大的权利，但在民事诉讼中民事权利可以放弃，当商标权人不主动主张其商标为驰名商标时，应该视为其主动放弃更大的可予保护的民事权利，这是由法院中立和消极的性质决定的。
（四）案情需要的原则
《商标法》第13条的规定表明，相对于一般注册商标而言，我国立法对于驰名商标予以较一般注册商标更为特殊的保护，包括禁止在与注册商标不相同或者不相类似的商品上使用与该注册商标相同或近似的商标、误导相关公众的行为，也包括禁止在与未注册商标同一种或者近似的商品上使用与该未注册商标相同或近似的商标、易导致混淆的行为。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。案情需要原则不仅可以正确把握诉讼争议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人借侵权为名，傍驰名为实的滥用诉权行为起到了积极的作用，是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。
（五）不能将认定商标驰名视为一项诉讼请求
当事人不能将认定商标驰名列为一项诉讼请求，只能作为其主张的一个事实由法院确认。人民法院只有在审理商标侵权案件时，出于查明事实、适用法律的需要才可能涉及到对驰名商标的认定问题。如果驰名商标认定能成为一项诉求，在被支持的情况下通过生效判决赋予原告商标系驰名商标以确定力、强制力及拘束力，必然与驰名商标的个案认定机制相悖。[③]因此，立案时法院应及时对原告进行诉讼指引，把商标驰名作为其已经确认的一个事实，法院在审理中根据原告提供的材料进行确认。
二、驰名商标司法认定的标准
商标法第14条的规定，认定驰名商标应考量如下5个方面:（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）其它因素。
（一）相关公众对商标的知悉程度
如何判断某个商标在相关公众中的知悉程度是人民法院面对的新问题。笔者认为应将《商标法》第14条第五项规定的兜底条款结合加以考虑，主要表现在以下几方面：
1、商标的美誉度。商标作为商品的化身，其知名度和美誉度二者应该是统一的，商标的美誉度反映了相关政府主管部门以及其他机构对于该商标的正面评价，享有高美誉度的商标可以证明该商标在某一地域或某一行业内也具有高知名度。
2、商标被侵权的情况。通常情况下，商标的公众知晓程度越高，被侵权的可能性和概率越大。制售假冒商品的不法者，往往利用公众对某一商标比较熟悉、信赖的心理，采取假冒该商标的做法以获取非法的利润。因此，一个商标被假冒的程度可以从一个方面来证明该商标在相关公众中的知晓程度。
3、商标自身的价值。一般来说，商标的价值与其知名度成正比关系。包括使用该商标的商品的销售量和销售区域、近3年的主要经济指标（年产量、销售收入、利润、市场占有率），及其在中国同行业中的排名等证据，作为认定相关公众的知晓程度的重要依据。
4、在个案中采取社会统计的方法确定“知晓”程度。保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）通过的“保护驰名商标联合建议”在注释第2条第1项中指出:“商标获得了解和认知的程度可以通过消费者调查和民意测验的方法确定”。青岛中院民三庭在案件审理过程中，建议当事人对于相关公众知晓程度的举证上采取社会调查的方法，即通过独立的社会调查部门对于相关公众的知晓程度采取调查问卷的方式予以了解。[④]笔者认为，这种调查方式能够避免人民法院在判断标准上过于主观的不足，在一定程度上保证调查结果的客观与公正，具有较强说服力，值得借鉴。但应当注意：（1）商标驰名与否的证据应由当事人提供，不能由法院依职权调查取证，因此，应根据当事人的申请委托调查而不宜由法院依职权委托。（2）要对调查机构的权威性及调查方法的科学性和可行性进行严格审查，以确保调查结论的真实性。
5、商标的评估价值。商标的价值如果可以得到准确的评估和量化，则可以从两个方面加强对驰名商标的保护：一是价值高可以作为商标驰名的一个重要佐证；二是商标受到损害也会导致商标价值的降低。[⑤]将商标的评估价值作为认定商标是否驰名的指标，具有现实意义和可操作性。但必须对评估机构的资质、评估程序、基准时间、结论等进行必要的审查和确认。苏州中院在认定“永鼎”商标为驰名商标时，即将权威机构对该商标的评估价值作为参考。
（二）商标使用的持续时间
一般而言商标使用时间与其知名度之间是成正比例关系的，但又不能绝对地认为商标使用的时间越长，该商标的知名度就越大。考虑到当今社会信息传播速度的提升和传播手段的多样化，笔者认为，即使一国范围内享有的知名度极高的商标，正常情况下相关公众对该商标代表的商品或服务的质量仍要有一个认识过程，所以，该商标持续使用的时间确定不宜过短，根据我国的实际，可确定为不低于5年。确定为5年的主要依据是，我国现行《商标法》规定对那些注册有瑕疵的商标，允许商标所有人或利害关系人在五年内撤销注册商标，但对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年时间限制，这条规定其中隐含主张商标驰名，其商标权利人应对该商标使用的时间达5年以上。当然，对那些世界范围内享有极高知名度商标，其持续使用的时间可略短一点，但笔者认为最少也不得低于3年。
（三）商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围
笔者认为，驰名商标是不可能与核定适用的商品脱离的，任何商品都离不开商标，宣传商标和宜传商品/服务是相辅相存的。应该对“商标的任何宣传工作”应作扩大解释，使之涵盖到商品/服务的宣传工作。在实践中主要应当考虑的是广告的形式、广告的投入量、广告的覆盖率、广告的持续时间及广告的媒体等级等。认定驰名商标，一般要求广告的覆盖面要达到整个国家，广告时间要持续，广告的形式要多样，广告的投入总量在同行中应该处于较领先的水平。但要特别注重审查广告中宜传商品与商标的关系，注重审查任何宣传工作是否突出了需要认定驰名的商标。必须特别注意的是，要避免简单地把公司的广告费用开支计算为商标的价值，两者并不总是成正比例关系，这是因为广告并非总是有效。
（四）商标作为驰名商标受保护的记录
驰名商标的认定虽然仅个案有效，不自然延伸其它案件，但当它曾经被认定为驰名商标时，在该案中认定的案件事实可以作为该商标享有知名度的参考。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第4项的规定，证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。湖北省武汉市中级人民法院在认定“报喜鸟”商标为驰名商标时，就曾将“报喜鸟”商标作为驰名商标受保护的记录作为在该案中认定驰名商标的参考因素。
三、目前驰名商标司法认定中存在的问题
（一）驰名商标的司法认定一定程度上会受到地方保护主义的影响
在当今中国，地方保护主义已成为经济生活、行政执法和司法中极为突出的现象，江泽民同志在十四届六中全会上的讲话中就指出过“有的地方保护注意已发展到相当严重的程度，为了他那一点局部利益或者个人利益，甚至连犯罪的问题都加以保护。”由于我国现有的政体、行政区划所形成的司法属地化和地方利益存在等原因，在中国现实地存在司法上的地方保护主义倾向。地方法院变成了地方的法院，严重地影响着法制的统一和司法独立原则的贯彻和落实。[⑥]
由于我国地方保护主义的存在，很可能造成认定驰名商标的混乱和以司法权进行地方保护的现象。如有些法院为了本地方的经济利益，盲目地将本地的商标认定为驰名商标，从而导致驰名商标认定不实的情况。
（二）以认定驰名商标为目的的虚假诉讼或虚构诉讼
由于司法认定驰名商标较之行政认定快捷，以及受经济利益的驱动，部分企业积极寻求司法机关认定驰名商标，甚至蓄意制造诉讼来达到认定的目的。企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权,这与驰名商标司法认的初衷是背道而驰的。这种现象与创新型经济建设的本质极不相符，如果不及时加以遏止，将对创新型经济的发展产生负面影响，并有损司法认定的权威和形象。
（三）对未注册驰名商标的保护缺乏规范
首先，对未注册的驰名商标，未实行跨类保护。根据《商标法》第十三条第一款的规定，如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，为注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用，可见，我国对未注册的驰名商标的跨类保护采取谨慎的态度。
其次，对未注册驰名商标的司法认定缺乏规范。众所周知，驰名商标的司法认定仅仅及于注册的驰名商标，未注册的驰名商标现在还得不到司法保护，这与Trips协议第四十条第四款所主张的“司法最终审查原则”还有一段距离。因此有必要对未注册驰名商标的司法认定作出规定。2006年4月，内蒙古呼和浩特中级人民法院对蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例，驰名商标的行政认定期限漫长，无法及时避免商家的损失，驰名商标的本意就是保护，而通过法院的工作便可以更有时效地使相关权益人的商标权得到有力保护，这从任何方面看都是非常有益的。[⑦]
（四）驰名商标无限制跨类保护
目前，个别法院在认定驰名商标时，错误地认为驰名商标一旦拥有就可以横扫天下,无限制地受到保护。笔者认为驰名商标跨类保护的前提是侵权商标足以“误导公众”，并存在致使该驰名商标注册人的利益受到损害的可能性。事实上，某些情况下，被告的使用行为不可能造成误导公众，且也不会对原告的商标造成损害，这时原告的商标就不应当获得跨类保护。因此，并非驰名商标就可以绝对跨类保护，而我国立法对驰名商标的跨类保护未作出任何限制和必要区分，急待解决。
四、司法认定驰名商标的完善
（一）驰名商标司法认定的立法完善
首先，建议通过司法解释和司法政策进一步细化和明确驰名商标的认定原则与标准，以进一步规范驰名商标的司法认定，防止滥用驰名商标认定制度，维护驰名商标司法认定的权威性。其次，对未注册驰名商标的保护做出明确规定。不仅要将未注册驰名商标进行跨类保护，更为重要的是要明确规定未注册驰名商标的司法认定。再次，对驰名商标跨类保护的条件和范围做出限制。
（二）严格驰名商标的认定条件
从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊的商标，而是法律为所有商标提供的一种可能性的保护”。[⑧]知识产权审判工作中一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，使不具备驰名商标法定条件的商标被认定为驰名商标。驰名商标是客观存在的，商标驰名与否同该商标是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫不损害它的驰名程度。相反，一个与驰名商标认定标准相距甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大的提高，反而有拔苗助长之嫌，甚至损害自身的信誉和声誉。[⑨]当前，个别被认定为驰名商标的商标不被消费者所认可的现状就是例证。因此，人法院审理与认定驰名商标有关的案件时，应该严格把握认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。
（三）重新认识驰名商标的跨类保护
首先，驰名商标跨类保护不等于“全类保护”，驰名商标的保护范围并非当然扩大到所有类别的商品和服务，《商标法》规定的注册的驰名商标的保护范围条件是“误导公众，致使该驰名商标注册人利益可能受到损害的”，实践中应综合考虑驰名商标的显著性和知名度两大因素综合：对一些独创性强的商标其显著性也强，法律对它的保护范围要大于没有独创性因而显著性较差的商标，同样，知名度较高的商标要比知名度低的商标受保护范围更宽。法院在处理驰名商标侵权案时,要严格审查商标法第十三条第二款所规定的“误导公众”和“使驰名商标注册人的利益可能收到损害”两个条件是否具备，既要保护驰名商标所有人的合法权利,又要保护其他商标所有人的合法权利。需要特别注意的是:驰名商标所有人超越保护范围的请求,尤其是无限制保护的请求,一定要予以驳回。其次，坚持注册在先原则。后认定的驰名商标不应影响先期善意注册的与其同名或者相似的商标的使用,他们之间应和平相处,否则就构成了不正当竞争。
（四）驰名商标司法认定的监督管理
为了防止驰名商标司法认定中的地方保护主义，使法院能够公正、客观地认定驰名商标，公平、及时地给予驰名商标人法律保护。笔者建议在驰名商标的司法认定过程中，要建立相应的公示制度，以发布公告或者其它方式让社会公众了解该商标的基本情况，这样能够让更多的人对法院的认定工作是否公正予以监督，尤其是该商标的厉害关系人。
作者：赵青
[①] 蒋志培：慎重对待驰名商标司法保护问题，http://www.zjta.cn/sbzx/20070225/1425.htm
[②]蒋伟平、陆超著：《驰名商标司法认定三原则》，载《中华商标》2005年第6期，第24－25页。
[③]徐清爽：《驰名商标司法认定的若干问题》，载《山东审判》2006年第3期第85页。
[④]徐清爽：《驰名商标司法认定的若干问题》，载《山东审判》2006年第3期第85页。
[⑤]郑成思主编:《知识产权文丛》第5卷，中国方正出版社2001年版，第291页。
[⑥] 刘作翔：《中国司法地方保护主义批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期。
[⑦]李顺德：《浅议未注册驰名商标的司法认定》，载《中华商标》2007年第2期，第5页。
[⑧]唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002年版，第359页。
[⑨]《驰名商标概念•实例•特征》，载2006年3月20日，http://www.86tm.com.cn。