法官在审判民事案件过程中，常常会遇到一些当事人对自己的诉讼请求表达不清楚，对案件的法律关系不知晓等情况，在庭审中，无法正确阐明自己的观点，充分维护自己的权益，导致审理工作出现障碍，或另一方当事人趁机起哄，干扰庭审的正常进行。庭审后，法官就庭审中出现的某些问题进行解释或指导，一些当事人会认为法官帮助了对方，失去了法官中立公正的职业要求，向法院纪检部门反映、举报，或无理取闹等。对这些情况，法官应怎么面对呢？
    在民事审判实践中，由于无专门而系统的法律规定，对释明权的作用、范围、行使尺度认识的不一致，导致了实践中法官行使释明权的困惑。本文拟从探讨释明权的法律渊源入手，剖析我国法官行使释明权的现状和不足，探析释明权的立法价值和本质属性，并初步提出法官行使释明权应遵循的基本准则和应注意的行使方式、行使尺度等问题，以便在民事审判实践中更好地行使释明权、提高诉讼效率。 
    一、释明权的法律渊源 
    （一） 大陆法系的释明权 
    释明是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，原系法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行积极、有效的辩论，以保证对抗制下的诉讼公正。1877年的德国《民事诉讼法》最早对释明权作出规定，但当时并没有引起人们的注意。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，职权主义的兴起为法官释明权理论的产生提供了条件。特别是由于绝对的当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要——绝对的当事人主义导致当事人肆意操纵诉讼程序，致使审判迟延、程序复杂、费用增加以及正义的来临十分的缓慢。因此，各国开始强化民事诉讼中法官的指挥权和释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能。释明权理论逐渐被各国接受和采纳，释明权在其民事诉讼法中被得以规定。这一时期，奥地利、日本等大陆法系国家制订的民事诉讼法都规定或强调了法官释明权。 
    （二）我国对释明权的规定
    在中国的语言习惯中，“释明”不是常用的语辞，“释明”一词源自日本语的汉译。我国现行民事诉讼法等并未明确释明权，但其中一些规定实质上就是赋予了法官释明的权利和义务。特别是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）的颁行，对于释明权制度的确立具有里程碑式的意义。
    1、《中华人民共和国民事诉讼法》条文中规定的“告知、应当告知等情形”。
    2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果。
    3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定：诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。
    4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认时，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。
    5、根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第九条的规定：被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果。
但是，这些规定所规定的释明权还是不完善的，离典型的释明权的法律规定要求还有差距。
    二、释明权的概念
    释明权是指在民事诉讼中法官通过对当事人发问或者告知，要求或者提醒当事人就有关诉讼事项作出解释或说明，或者使他们明确有关诉讼事项的权限。释明分为广义释明和狭义的释明。广义的释明权包括审判程序中的释明和执行程序中的释明；狭义的释明仅指审判程序中的释明。本文主要讨论狭义的释明权。
    三、我国法官行使释明权的状况
    我国传统的民事诉讼模式是以法院为主导的职权主义模式，从上个世纪90年代初开始进行的民事审判方式改革，使我国诉讼模式逐渐向当事人主义诉讼模式转换，特别是《证据规定》的出台，当事人主义色彩更加浓厚。《证据规定》规定的举证责任、举证期限等这些符合现代诉讼理念的制度逐步建立和完善。但我国的国情现仍是一个农村人口占多数的国家，当事人的素质相差很大，大量的当事人诉讼能力较低，特别是基层法院所面对的大量贫困且没有文化的当事人，诉讼意识淡漠，诉讼能力低下。他们期待法院的法官都是“包青天”式的，包办一切，断案如神。对诉讼中的诸如举证责任、举证期限等漠不关心，这就会导致许多本来应当胜诉的当事人，因诉讼能力不强而败诉。程序的价值因抽象显得较为模糊，而实体的利益因具体显得较为明晰。客观事实与法律评判之间出现巨大的落差，将会使当事人甚至社会舆论对于判决结果难以理解和信服，甚至对于法律及法院产生不信任感。对于诉讼能力较低的当事人，法官履行释明义务，指导当事人正确恰当地行使诉讼权利，履行诉讼义务是非常必要的。但是，哪些问题该释明？在什么阶段释明？释明应把握的尺度是什么等，均无具体的法律规定。因此有必要讨论法官释明权的价值、作用、行使的尺度，以确立法官释明权的权能、权限及行使释明权的法官的角色定位。
    四、释明权的价值
    民事诉讼的价值在于公平、公正、效率。法官的释明权是实现这一价值的重要手段。
    释明权的积极意义有：（1）有利于实现诉讼效益的最大化，可通过一次诉讼最大化地解决纠纷，减少当事人的讼累，减少上诉、申诉，缩短诉讼周期，节约国家司法资源，提高司法效率；（2）有利于加强和实现对弱势群体的司法救济，使当事人双方在诉讼地位上的对抗性更强，诉讼力量从实质上更趋对等，以促进司法公正，充分体现“司法为民”这一时代要求；（3）可督促法官以积极的态度对待案件，走出审判方式改革以来出现的“片面强调当事人的举证责任、忽视法官在诉讼中的引导作用”的误区，以充分发挥法官的能动作用。
    五、释明权的本质属性
    设立释明权制度的初衷是为了运用国家权力对当事人进行救济。是法院对民事诉讼活动进行指导和控制一种权利。释明既是法官的权利，也是法官的义务。释明权本质为法官的职责这有利于督促法官依法履行自己的法定责任，又能避免法官以行使职权为名而随意介入诉讼，回到旧的职权主义诉讼模式中去。
    六、释明权的适用原则
    法官行使释明权应当遵循一定的基本准则，适时地与当事人进行法律观点的沟通，以帮助当事人对其诉讼行为的效果产生合理的预期，增强程序的正当性。总的原则应是以当事人请求及陈述中有需释明情形的线索存在为限，且以不违背诚实信用和中立原则为底线。 
    1、   合法原则。释明必须依法进行。
    2、   公开原则。释明必须公开、透明地进行，并在庭审笔录中记明，以备查证。消除当事人的合
理怀疑。
    3、   中立原则。法官释明时，必须保持中立的态度，尽量使用中性色彩的语言，不要让当事人认
为法官有偏颇。
    4、   有限原则。即适度提示、积极引导。不要介入当事人的情绪中间去。要防止过分消极而怠于
行使释明权，又要防止释明过度，对不该释明的问题进行释明。
    5、   当事人自愿接受原则。法官释明后，当事人对自己主张的法律关系及行为效力是否变更等，
应由当事人自己把握。
    6、   公正效率原则。法官承办案件始终要围绕公正与效率进行。
    7、   救济原则。法官释明只是一种救济手段，对当事人不愿接受释明的，或经法官释明后当事人
不愿改变其主张或认识的，法官应依据庭审认定的事实及时作出裁决。
    七、释明权行使的主体
    在审理准备阶段，由承办该案的主审法官进行释明。在庭审中，如果适用的是普通程序，释明权行使的主体是审判长，其他合议庭成员经审判长同意可以释明，若为简易程序，则由独任审判员释明。
    八、释明权行使的方式
    1、消极的释明权，包括以下几种情形：（1）、不明确之释明。（2）、诉讼资料补充之释明。（3）、除去不当之释明。
    2、积极释明，即新诉讼资料提出之释明，就是当事人没有提出的诉讼资料法院启发他提出。 
    消极的释明权关系到当事人与法官的意思沟通，这种沟通的质量很大程度上影响了诉讼本身的质量。如果法官不理解当事人所表达的意思，就难以确定争讼对象，也难以查明作出裁判所需要的事实，更无法作出正确的裁决。如果当事人对对方的意思理解错误，就难以提出有效的反驳、抗辩，或者因意思误解而造成表达混乱。因此，法官有必要通过询问来“过滤”当事人的主张。这种释明一般应采用提示、发问的方式进行。 
    积极的释明权是为了平衡当事人双方的辩诉能力。诉讼的目的在于最大限度地保护各方当事人的合法权益，诉讼不能成为一方当事人投机取巧，获取不当利益的工具。由于当事人之间的诉讼实力很难旗鼓相当，故法官应当通过行使释明权来帮助诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公正。如当事人对法律关系的性质或者民事行为的效力认识错误，其所提出的诉讼请求通常不能得到法院的支持，合法权益将受到损害。因此法官应当以明示的方式告知当事人法院对法律关系性质或民事行为效力所作出的认定，并告知其可以变更诉讼请求，重新举证。但释明的内容只供当事人参考和选择，而是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通常，对于消极的释明应尽量肯定和积极行使，对于积极释明应当有必要的限制。 
    九、释明权的内容 
    释明权的内容是指法官行使释明权所要释明的对象。根据释明权内容的不同，法官的释明可分为程序释明、实体释明及法律释明三类。 
    1、程序释明 
    程序释明是在我国民事诉讼制度中被运用得最早、最广泛的释明，是传统意义上的释明。这种释明，主要是对程序事项的说理，不是对案件实体事项的认定，是一种阐释民事诉讼程序并将其付诸实施的过程，目的是引导当事人将已提出的争议问题和事实、证据材料阐述得更加清楚、明确，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚信地完成举证，保证诉讼活动的顺利进行。法官创造性地适用并发展程序释明权，表明了法官对程序法律法规的尊重及对程序正义的捍卫，使争议当事人及公众感受到程序的价值。程序释明的主要情形有： 
    （1）诉讼当事人提出的诉讼主张不明，使法官无法理解其真意，足以影响判决结果。法官可以指出该诉讼请求的矛盾之处，帮助当事人将诉讼请求陈述清楚。 
    （2）当事人陈述不明。对当事人（或其代理人）陈述的事实自相矛盾、含混不清或不完整，法官可令当事人或证人当庭陈述清楚。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，法官可以行使释明权加以消除。 
    （3）当事人诉讼主体资格不适格。当事人诉讼主体资格不适格，包括原告、被告和第三人的不适格。 
    （4）确定举证责任的承担。为了查明案情，法官可依据《证据规定》所确定的举证责任等进行释明。 
    2、实体释明 
    当法官与当事人在实体事项上认知不同时，法官不应沉默，而应就有关问题向当事人释明，给双方当事人举证、抗辩、变更诉讼主张的机会。此类释明的适用情形主要有： 
    （1）诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当予以释明。 
    （2）当事人主张的民事行为的效力与法院认定的不一致的，法官应当予以释明。民事行为的效力如何对当事人所承担的法律后果有直接影响。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”如果当事人主张合同有效，要求继续履行合同并承担违约金，而法院认为该合同无效，只能按“返还原则”处理。对此，法官必须释明。再如，原告主张合同有效，被告主张合同无效，而法院认定该合同有效，被告对于原告提出的其他诸如违约损失赔偿等主张没有抗辩，在这种情况下，法官也应当行使释明权，引导被告一方当事人对原告合同效力以外的诉请进行答辩；如果经法官充分说明并询问后，被告一方不明示肯定或否定的，法院可以认为被告放弃了抗辩，可以直接对该事实部份作出认定。 
    （3）当事人主张合同关系成立与否与法院认定不一致的，法官应当予以释明。通常，实体释明应当贯穿于整个案件审理过程中。但对有关法律关系性质和民事行为效力等实体事项的释明，应当在法庭辩论结束后进行。因为只有当事人对其主张进行充分举证、质证、辩论后，法官才能对当事人主张的法律关系的性质及民事行为的效力等作出公正的判断，此时法官行使释明权更具有针对性、平等性、适当性，才能体现程序的公正。 
    3、法律释明 
    对法律的运用是否纳入释明权的范畴，我认为，由于我国公民法律素质有待提高，庭审过程中法官对当事人已引证的法律的理解是否正确可以行使释明权。对法律原意的开示，应作为法官的释明职责加以明确。法官应向当事人告知相关的法律规定，并说明这些法律条文的具体含义，从而避免当事人因不懂法而丧失合法权益。 
    十、释明权的行使尺度 
    法官行使释明权是介入诉讼的方式之一。但在实践中，法官行释明权究竟应该控制在何种尺度内，对法官来说确实是一个相当微妙的难题。我国现行法律法规对于法官释明权尚未规定具体的尺度，一般需要法官遵循公平、效率准则去推知。“公正的一个起码条件就是禁止任意性。”如果超过合理尺度就会被认为是违反了中立准则，过分行使就会动摇人们对审判公正的信任。这是因为：首先，法官的素质参差不齐，对释明权行使不当，容易造成对当事人的不恰当诱导，使当事人难以应付。其次，近年来司法不公、司法腐败等问题引起了人们的广泛关注，而法官行使释明权的过程中恰恰极易渗入法官的主观随意性。此外，“积极的释明”易损害程序公正，因为如果法官提示一方当事人提出主张和证据，无论其初衷多么公正，也无论该当事人是否处于弱势，结果总是意味着对单方的援助，从而引起人们对法官中立性、公正性的怀疑。因此，把法官释明权限定在“消极的释明”的范围内较为理想，即停留在与当事人的意思沟通上。法官在与当事人持不同法律认知时，应当向当事人提示；在当事人没有主张本应主张的事实时，则不必太过积极——法官不应以牺牲中立性去追求自己心中的正义。因此，法官行使释明权应当控制在给当事人以适当提醒的尺度内，以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话。除非法律有明文规定，否则不能用直接告知的方式（即明示的方式）释明。 
    十一、释明权行使不当的法律后果及救济
    在民事诉讼过程中，由于法官文化素养的层次不同，法学理论基础知识的深浅不同，对法律规定有不同的理解，因此对释明权概念的理解和实际操作方式也会不一样。在实际工作中，可能不能正确行使释明权。对此，我们应有救济的方法。
    1、怠于释明的法律后果及救济。怠于释明即法官应释明或释明不充分的情形。只有在怠于释明的事项属义务性释明时，才导致裁判违反法定程序而被撤销的后果。我认为法官必须释明的范围，大概有如下几项：
    《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规规定的有“应当、必须”用语的款项。
    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八条、第三十五条第一款的规定。
    2、释明错误的法律后果及救济。由于对释明范围的外延不设法定限度，故释明错误不包括释明过度，而是指法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，以致释明给当事人指示了错误的方向。如法官对举证责任划分的判断错误并据此提示当事人举证。释明错误的后果：程序上，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序瑕疵甚至违法；实体上，释明错误对实体裁判结果有无影响取决于该事项与当事人的诉请之间有无必然的因果关系。应当允许当事人在认为法官对释明的前性事项判断错误时提出异议，而法官也必须就此作出坚持或变更原释明内容的答复，这个答复本身也是一种释明。当然，当事人也可将异议权保留到二审或审判监督程序中。
    3 、对释明过度的救济及其处理。虽然释明过度如前文所述只有当与不当而无违不违法，但当事人若认为释明过度以致影响法官中立性时，还是应该享有异议权，即使该异议不能直接否定裁判的合法性，也可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束。
    释明权理论在民事诉讼理论中具有相当重要的地位。诉讼程序的公正，不仅仅是给当事人一个形式上的“交代”，更应当是使民事诉讼的裁决结果最大限度地趋同于客观公正这个极限值。法官释明权的价值核心就是要求法官在诉讼程序中必须围绕公正、便捷的解决纷争这一终极目标行使裁判权。 

文/何春梅（大足法院）