【内容摘要】法治秩序应是建立在一个民主商讨和开放式的基础上。法律论证理论使得司法过程从“独白”走向了“对话”，排除了法官的恣意裁判，增强了裁判的可接受性，在整个司法制度建构中有重要的意义。
最高人民法院肖扬院长指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的认证过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象。”这就要求不但要实现司法公正，而且司法公正还要以一种可接受的、看得见的方式得以实现。将法学方法中的法律论证引入司法实践，增强了裁判文书的正确性、正当性和可接受性，实现司法公正，使当事人服法服判。
一、法律论证理论的概述
讨论法律论证，首先不可回避的是法律论证的源流。法律论证理论最早的可以追溯到古希腊时期，当时的思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等建立的通过对话和讨论的方式探询知识的“对话体”是法律论证理论最古老的思想源泉。他们创建的这种“对话体”与当时盛行的诡辩术截然不同。诡辩术信奉的是通过传授论辩术，运用辩论和说话的技巧，巧妙的运用论据说服他人，使人认为一种主张好于另一种。但对话体是通过一问一答的方式，致力于对真理或真相的探索，借助的是对真理的认识和宣示，而非花言巧语。但法律论证问题受到法学界和法律界的普遍关注却是始于20世纪的70年代。1971年在比利时首都布鲁塞尔召开的第五届国际法哲学——社会哲学协会世界大会上，法律论证始作为大会的主要议题之一。在我国，法律论证应还是一个新鲜的事物，法学界和法律界对其多留于理论的探讨，当然理论的成熟有待一个漫长的发展形成过程。
什么是法律论证、法律论证与法律推理有何异同呢？国内学者对此各执一词，暂时还没有形成一个普遍的观点。法律论证，对应的英文是“Legal argumengtation”，而法律推理多采用的是“Legal reasoning”，两者对应的英文的差异，可以看出两者是有不同的。法律论证是一种特殊的论证，那什么是论证呢？学界也是众说纷纭，在此援引几处：
在国内广泛使用的逻辑教科书《普通逻辑》认为，“论证就是用一个或一些真实命题确定另一命题真实性的思维过程。”
著名逻辑学家金岳霖先生认为，“由断定一个或一些判断的真实性，进而断定另一个判断的真实性，这就是论证。”
著名法律逻辑学家雍琦教授主编的 《实用司法逻辑学》认为：“所谓论证，就是引用一些被确认为真的命题，至少是论证者或对手默认为真的命题，以确定（认）某一命题是否真实或是否正当、合理的思维过程和表达过程。”“论证是在思维领域进行的证明，它不仅是一个思维过程，而且也是一个表达的过程，它总是通过口头或书面语言的论述而表达出来。”
因此简单的说，论证就是举示出一些论据来支持某种主张或判断。作为一种特殊的论证——法律论证，陈金钊教授将其作了两个方面的理解：即关于法律的论证和通过法律的论证。关于法律的论证涉及面非常广，如立法中对法律规则的论证、法学研究中关于法律问题的论证及司法过程中法律事实判断的论证等；通过法律的论证主要是在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证。陈金钊教授的“关于法律的论证”实则为广义的法律论证，“通过法律的论证”为狭义的法律论证，这与学界的观点一致。而在阿列克西看来，法律论证是一种发生在不同场合的言语活动，这个言语活动是在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性。他将这种论证分为两个层次：即内部证成（interne rechtfertigung）、外部证成（externe rechtfertigung）。内部证成判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑的推导出来，外部证成的对象是引述的前提的正确性问题。简单的说，内部证成解决的问题是大小前提的对应关系，通常认为是一种涵摄或类比关系，小前提要在大前提的涵摄射程内，否则二者就没有对应关系，内部证成也就毫无意义；外部证成解决的是援引的大前提的正确性问题。但这势必又要陷入一个无限循环的证立中，阿列克西认为可以通过找到一个中断证立的点，并通过某种不需要论点的决断取而代之。
可以肯定的是：法律论证与法律推理是不同的事物。但二者不同之处在哪来，它们之间有何联系呢？熊明辉在其《论法律论证及其评价》中认为，一个法律论证可以包括多个法律推理。不难得出法律论证就是法律推理的复数形式的结论，笔者不与苟同。二者的不同在于法律论证是从结论出发寻找理由的过程，法律推理则是从已知出发推导未知，因此法律论证多用“因为所以”表达理由对结论的支持关系，而法律推理则经常使用 “如果那么”表达前提产生结论的推导关系。在这种意义上说，两者是相逆的．但这不是说，法律论证和法律推理本身就是相逆的，法律推理可以为法律论证提供坚强的理由，其结论成为法律论证中的大前提，但法律论证的结论不会给法律推理什么，因为法律论证直接面对判决理由，从而对当事人有个交待。
二、法律论证引入司法实践的现实意义
随着社会的经济改革的深入，每天几乎都有新的法律、法规或条例颁布，作为非法律职业的普遍大众，他们无暇关注这些法律，也无需关注这些。相比之下，他们更关心身边的每个裁判，想弄清楚裁判的法理。我国本质上接受了大陆法系的传统，法律是由立法机关在成文法中命名的，可以不经过论证直接为法官所用，但是法官判案并不是一种强权者的强盗式的裁判。为使法官选择的法律有更大的说服力，在法治的社会里，都要求法官应对这些法律进行论证，说明自己为什么在众多的法律中选择这几条而不是另外的几条，以及法律条文是否具备科学性、合理性。法官在遭遇简单的、重复的案件时，都要说明选择这条而非那条条文来裁判案件的理由，更何况复杂的、疑难的案件。最高人民法院要求将裁判文书写出“论证文”，尤显论证的重要性，正如葛洪义先生所说：“法律从根本上是说理，说理离不开论证。”
（一）法律论证构建了一个民主商讨和开放式的平台，使“独白”走向了“对话”。现今的法社会学研究表明，法律决定是个多元主体参与形成的过程，而并非法官的单独行为。司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规则的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的生活空间，这也是论辩发生作用的空间。为使公共诉讼的判决真正有效，当事者积极主动的活动是不可或缺的。法律论证理论摆脱了传统法律方法论下所预设的单一的法律决定主体的局面，使法治秩序得以形成。
（二）法律论证构建了法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关系的过程。进行法律推理的大前提就是法官适用的这几条而非那几条法律条文，这些法律条文都是成文法中规定的。那么在立法的时候，这些成文法包括这些条文都是已被论证过的，还需再次论证吗？阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范不能解决所有的难题，问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。”17这是因为法律语言有其模糊性，法律规范之间也可能存在冲突，裁判结果背离规范的本义等，因此需要普遍实践证成，并不是对每一个规范都要证成，而是对选用的规范可以进行证成，都得进行证成。只有对该规范进行了合理性论证后，方发生法律效力，增强了裁判的说服力。与此同时，进行推理的大小前提是否形成了对应关系，论证也是必要的。如大前提是正确的，但小前提与其没有对应的逻辑关系，即要在涵摄的范围内，否则会出现“拉郎配”、“牛头对马嘴”的情形，结果也是可想而知的了。
（三）法律论证可以在一定程度上排除司法专断、司法任意。成文法有其机械性、不完备性，它忽略了抽象的法律规范的简约性与具体案件事实复杂性。在科技迅猛发展的当今社会，经常会出现一些疑难案件。在裁判过程中，法律可能存在多种解释，或是法律规范之间存在冲突，或是法律出现空白等，这时无论法官如何进行裁判，好像都不违法，这就给法官很大的自由裁量权，且还为这种“自由”披上了合法的外衣。法律论证要求法官在进行判断时要进行普遍实践证成，不能恣意，这就要求法官在制作法律文书的过程中，不能运用似是而非、含混的陈述，而应说理透彻、论证充分。
（四）法律论证使案件直接相关人对判决结果更容易接受。“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场在其裁决中，他必须充分证立该裁决，以使当事人、其他法官乃至于整个法律共同体所接受。”说理透彻、论证充分的法律文书，不期完全说服当事人，但至少使得当事人更容易接受，这与最高人民法院要求的在审判中的释明、判后进行答疑是异曲同工之效。通过跃然于纸上的论证，可以得知法官的裁判思维和思想，如果法官不想成为攻击的对象，那么就应该司法公正，秉公执法。
三、如何将法律论证引入到司法实践中
法律论证的确是一个好东西，虽说可能是对传统的司法理论的一种否定，但它在一定程度上排除了司法任意、专断，增强了法律文书的可接受性，使生效的法律文书在真正意义上生效，减少诉讼成本，效果斐然。那么如何将法律论证运用于司法实践，这是一个全新的课题。
首先要予以明确的是：司法实践中，哪些是法律论证的对象。我们不妨沿着司法过程（即法律适用）的路径来进行操作分析。司法过程是一个法院认定事实、寻找法律、解决纠纷作出裁判的过程。看似简单，实则很复杂。对于这个复杂的法律适用过程，德国学者在规范性判决理论中给出了不同的图式，以德国学者魏德士的法律适用四步骤说为例：
——认定事实
——寻找相关的（一个或若干）法律规范
——以整个法律秩序为准进行涵摄
——宣布法律结果
魏德士归纳的四步骤基本概括了法律适用的全过程，但这四个步骤不是各自完全独立的，而是一个相互转换、来回穿梭的。本文重点在于探讨“通过法律的论证”，即狭义的法律论证，也即意味着自始至终必须坚持根据法律进行法律论证。
其次，在找准了待证的对象时，依上述四步骤，法律论证也就相应的在以上四阶段发生。第一，是对认定的案件事实进行论证，论证的主要任务是分析说明法律适用者认定的为什么是这样一些“案件事实”，而不是另外一些“案件事实”。对此传统法学已给予了研究，即在诉讼过程中已有各种证明责任的分配理论及证明过程理论加以调整，涉及的是程序法问题。第二，是对寻找出的法律规范进行论证，分析说明法律适用者找到的为什么是这样一些“法律规范”而不是其他的“法律规范”，这是司法过程中法律论证的核心，也是司法过程中法律论证的重点和难点，这方面的论证在阿列克西的法律论证理论中被称之为外部证成。第三，是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之间是否具有涵摄关系进行论证，目的是分析说明寻找出的“法律规范”与认定的“案件事实”具有对应关系，这方面论证的关键是找到“法律规范”与“案件事实”所共有的中间项。需要说明的是，论证“法律规范”与“案件事实”之间有无涵摄关系，须以整个法律秩序为基准。这是因为法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个具体规范的字面意义来处理他所面临的纠纷的，正如施塔姆勒所言，任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至整个法律秩序。第四，是论证判决结果，这方面的论证也就是阿列克西所讲的内部证成。
最后，结合一个具体的案件，来演绎法律论证。
被告人卢某，与被害人王某及其妻金某是熟人。1988年1月9日晚，卢在王家借宿，次日到×县赶集，1月11日下午回王家。晚饭后，卢与被害人夫妻在堂屋火炉旁烤火、闲谈。晚9时许，金某身体有病，先睡了。卢、王二人继续烤火。此时，被告人见火炉上方的屋梁上挂有猪肉，遂起杀人谋财之心。当王提出睡觉，并低头用火钳掩火时，被告人趁机从火炉旁拿起一根木棒，迅即朝王的头部打一棒，王呼喊“救命”，卢又朝王的头部猛击数棒，王当即倒地身亡。接着被告人左手持煤油灯，右手持木棒朝金某的卧室走去，在门口与金相遇，卢谎称王被火烫伤，金去拉王时，卢便用木棒朝金的头部猛击数棒，致金当场死亡。被告人打死两人后，劫取了死者家的猪肉等物品（价值200余元）后逃回家中。在认定了上述事实之后，法官找寻可以适用的法律。法官选择适用了故意杀人罪的法律规范。需要论证的是法官为何选择适用的是故意杀人罪，而非抢劫罪抑或是抢劫和故意杀人数罪并罚的法律规范。抢劫罪，是以暴力、胁迫或者其他手段，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪中的“暴力”，指行为人对财物的所有人、占有人、管理人人身实行打击强制，旨在排除被害人反抗的一切手段。有目的的故意杀人行为，当然可以成为抢劫罪中的“暴力”，因而抢劫“致人死亡”理应包括故意杀害行为在内。但此案中，卢某是因贪图财物，故意将物主杀害，然后占有其财物。杀人的行为是在图财的动机支配下实施的，也就是说行为人是以故意杀害物主为犯罪目的，应定故意杀人罪。抢劫中，杀人仅是手段，且是在抢劫的过程中实施的杀人行为，目的是劫取财物；图财杀人中，杀人是目的，图财仅是犯罪动机。抢劫中杀人是在杀人时当场取走财物，而图财杀人可以是杀人后马上取走财物，也可以是杀人后某个时间。此案中，卢某事先没有预谋，在一定情况下突起犯意，图财的动机促使了杀人的行为的发生。接下来要论证的是大小前提的对应关系，即涵摄关系。《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定了故意杀人罪。事实认定中，卢某图财杀人，在故意杀人涵摄的范围内，二者有对应关系。对于判决结果的论证实则是一个三段论式的演绎推理过程，在此不赘述。
四、结语
法律论证理论在一定程度上是对传统司法理论的否定，它一方面承认法律规范的权威性，另一方面也承认普遍性的法律与案件遭遇后，法官究竟选择哪一个规则是可以争论的，或是说法律规则在具体化为判决的标准时，其意义相对来说是处于流动之中，有待法律人经过解释论证加以确定。25在法律文书中公开论证裁判理由与过程的做法是限制法官任意裁判的有效手段。也不失为是拯救法律客观性的一种尝试。尽管这种尝试也隐含着对传统法治否定的成分，但对司法实践将会有一个很好的引导作用。
文/张邓蓉（沙区法院）