[内容摘要] 在现实生活中，因为债权转让而产生的纠纷中，有相当一部分是由于债权的不确定而产生的。一个真实存在但不合法的债权对于债权人及受让人、债务人都不具有法律上的意义。故合法性是其当然之意。这就是不确定债权转让必须遵循的一个原则，真实、合法。转让时不明确的债权，必须是通过一定方式可以确定的,即是将不明确的债权通过通常之外的特定方式和程序，常用诉讼程序来确定。换言，即是将不确定的债权转换为确定的债权来处理。这就是不确定债权转让还应遵循的原则，不确定通过一定的方式是可以确定的。

 

    在现实生活中，因为债权转让而产生的纠纷中，有相当一部分是由于债权的不确定而产生的。不确定的债权可否转让，如可转让应当遵循什么原则，行为的效力在《合同法》中并无明文规定，法律的滞后性与现实生活的需求是一对永恒的矛盾。探讨这样的话题在司法实践领域的价值是显而易见的。众所周知，司法在某种程度上是立法的探路石，也是立法者考量立法效果的坐标，所以更深一步讲，对立法也是有意义有价值的活动。

 

    债权的转让，通常是有原因的，多以合同为表现形式。转让时，债权人有通知债务人的义务，债务人有抗辩和抵销的权利，这是债权转让的一般的程式。

    ◆关于债权转让通知的形式和效力

    首先，关于债权转让通知的形式。

    我国《合同法》第80 条第1 款规定, 转让对债权“应当通知债务人, 未经通知, 转让对债务人不发生效力”。

    关于通知的形式《合同法》第80条虽然规定了原债权人的通知义务, 至于如何通知, 却没有规定。

    从理论上讲“债权让与之通知,为让与人或受让人向债务人通知债权让与事实之行为,其性质为观念通知。”而“观念通知不是法律行为,而是准法律行为,不以引起法律效果为目的。此种表示于非对话人间以到达为必要,其生效以表意人有行为能力为必要。”  而且该债权转让通知一旦作出,非经受让人同意不得撤销,而且即使能够撤销“ 已建立之法律外观,不得被溯及既往地消灭。”

    最高法院司法解释第[2001]12号规定第6 条第1 款:“金融资产管理公司受让国有银行债权后, 原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的, 人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80 条第1 款规定的通知义务。”该规定确定了两条规则: 第一, 无论原债权人是否知道债务人, 是否知道其住所, 都可以采用公示送达的方式通知债务人, 从而履行通知义务, 转让对债务人发生效力, 债务人应当向新的债权人而不是原债权人履行义务。第二, 债权转让通知可以在“全国或者省级有影响的报纸上发布”。笔者认为， 债权转让通知属于准法律行为, 原债权人应当将债权转让的事实通知债务人, 通知应当实际送达债务人, 方能使转让通知发生效力。在原债权人非因过失不知债务人, 或者不知其住所的情况下，可以借鉴《民事诉讼法》关于送达的规定。

    若从避免司法混乱的角度出发，可以采用通知送达债务人为常态的、通常的方式，辅以法定、法规规定、司法解释明文规定为辅特定形式结合处理。

    其次，债权转让通知对债务人的效力。

    债权转让通知一旦到达债务人,即对债务人产生债权让与的效力。此时受让人全部或部分取代债权人的地位,债务人不得再向债权人进行清偿和抵销,否则债务人之支付无清偿和抵销已转让之债权即受让人债权之效力。对原债权人而言，已全部或部分丧失地位，受让人将全部或部分替代原债权。

    ◆抗辩权的行使

    我国《合同法》第82 条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。” 无论是大陆法系还是英美法系均认为,债务人于受通知时可以对抗让与人的事由,都可以对抗受让人。债务人的抗辩权包括实体法上的抗辩和诉讼法的抗辩,此条的规定保证了债务人的权利不至于因债权的转移而受到损害。

    ◆抵销权的行使

    我国《合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”按照传统民法理论,债务人在接到债权转让通知时,如果债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销，而且债务人用以抵销的债权“只须于受通知时已有法律上基础之存在,纵其清偿期于通知后始届至或条件始成就,甚至其债权始成立,亦无妨碍。但在被让与之债权之届至时至少须同时亦届清偿期,即当然已成为无条件而且已成立。”我国《合同法》的规定仍然保持了与传统大陆民法理论的一致。

    上述是明确的债权转让应当遵循的原则，对于明确的债权，除了法律明确规定禁止的三种情况，毫无疑问是可以转让的，对此类债权的转让理所当然是有效的。在此不做赘述。

 

    在现实生活中，就出现了这样的案例，A公司作为原合同关系之外的主体，代替B公司向有建筑工程关系的C公司追索B、C争执不下、数额不定的债权。这种不确定的债权，在现实生活中已经存在，且随着商品经济的发展，一定会扮演越来越重要的角色。对于此种债权转让问题的思考，已经成为司法适应现实生活、法律服务现实生活的一种必然的需求。不确定债权转让作为一种现实存在，除遵循上述原则外，还应遵循什么原则？

    探讨这样的问题，应从我国《合同法》立法的目的、原理上开始。债权转让的性质，立法者和学者有不同的观点，主要有三种学说：

    （一）不要因的准物权合同说。学说以德国法为代表，以物权行为为理论基础。主张债权转让与作为其基础的被转让合同是相分离的，是不要因的合同。

    （二）要因的买卖合同说。学说以法国法为代表。认为债权转让合同是一种要因的买卖合同。

    （三）合同说。学说以英美法为代表，在英美法系，“转让”一词一般仅用于财物权利的转移，以区别于对特定财物的转移。主张合同让与是一种合同。让与权利合同必须具备一定条件才有效。

    通过我国法学家们细致的甄别、探讨，我国《合同法》采用了债权转让关系是一种合同关系。将合同权利作为转让的标的来看待。转让合同就意味着权利人对其权利实施了处分行为。

    为此，债权作为合同的标的，其本身的无体、实存的特征与其他标的不同，是值得重视的。根据古老的拉丁法谚“任何人不得转让自己并不拥有的权利”，决定了此种转让的债权必须是真实存在的权利，而且是合法的。一个真实存在但不合法的债权对于债权人及受让人、债务人都不具有法律上的意义。故合法性是其当然之意。这就是不确定债权转让必须遵循的一个原则，真实、合法。

    就标的的不确定我们也可以分为两种情况来加以区分，一种是转让时不明确的，一种是自始至终无法明确的。

    自始至终无法明确的债权因债权作为合同转让标的是必须明确的，无法确定即意味着标的不明确，合同主要且必备的条款不具备而不能成立。

    转让时不明确的债权，必须是通过一定方式可以确定的。即是将不明确的债权通过通常之外的特定方式和程序，常用诉讼程序来确定。换言，即是将不确定的债权转换为确定的债权来处理。这就是不确定债权转让还应遵循的原则，不确定通过一定的方式是可以确定的。因此，由于这种转化，不确定的债权确定以后还应遵循债权转让所应遵循的一般的程式，这是还应遵循的原则。此时，原债权人与受让人之间的转让效力是待定的，其通知债务人的行为的效力取决于转让行为的效力。相当于一种有生效条件的行为。为更好的理解将其分类说明。

    不明确的债权实际上可以分为两类情况。一类情况是，债权人转让时债权标的的内容、数量、质量等等就是不明确的，即只有债权本身的存在是明确的，但具体内容全部或部分是不明确的。这种不确定性往往是来源于债权产生时双方约定的不明确性。在商业活动中，因为交易习惯的问题，有时候合同双方对标的的内容约定往往并不是特别确定，而是在履行合同的过程中一步步令其具体化的。如收购水果、蔬菜等的合同，往往是一个长期的合同，而价格、质量等往往是随着季节的不同而不同的，往往双方是在履行合同的过程中再做协商。由类似合同而产生的债权，往往本身就具备一定的不确定性。当然还有一种不明确是由于合同一方的疏忽或没有经验而造成的。此类债权一经转让，这种不明确的弊端就很容易凸现出来。受让人的主张往往会遭到债务人的抗辩，双方由此而产生纠纷。而债权的内容确定，离不开债权人的参与。债权人既然将债权转让给受让人，那么为了受让人的利益，债权人必须履行一定的义务。因此，受让人可以要求债权人提供一定的证据来证明债权的内容。法官在处理案件的过程中，除了双方的证据之外，还应当要综合考虑时间、地理情况等相关因素来对债权作出确定。

    另外一类情况是，双方合同中有明确的约定，债权本身实质上是明确的，因为交易关系的复杂，双方互负债务、结算方式等原因，导致出现这样的情况：债务人所认可的数量同被转让的债权存在差异。而此时债务人往往是通过合法行使抗辩权、抵销权来获得制成的。对于这类情况，只需要通过一个确定的过程就可以是债权明确化。通过双方所提交的证据，可以确定出实际的债权的状态。而确定往往会产生不同的结果：一种是，债务人的抗辩不成立，所提交的证据不能支持其主张，实际能够确定的债权是大于或等于所转让的债权数额，那么这种情况下，债权转让完全是有效的，债务人向受让人履行债务。第二种情况时，债务人行使抗辩权之后，通过证据所能确定的债权小于所转让的债权的数额。在这种情况下，债权转让部分有效，即仅对最终所确认数额部分有效，债务人仅对所确定的债权数额承担偿还义务。第三种情况是，通过双方的质证之后，债权是负数或零，即实际上已经没有债权的存在。根据一个古老的拉丁法谚，任何人都不能转让自己并不拥有的权利，这种转让对债务人、受让人、原债权人均是当然无效的，债务人无需对此做出任何偿付。

    随着商品经济的发展和交易的频繁，债的关系在民商事关系中越来越呈现出多样化的趋势。而债权让与制度作为一种很重要的制度，对于促进交易、加快债的流转、促进经济发展发挥着越来越重要的作用。我国合同法虽然也对此作出了相关的规定，但是尚不完美。在法律规定不是十分完善的情况下，需要当事人在交易过程中努力做到诚信及谨慎，也需要法官提高自己的素养，在案件的审理中做出最恰当的判断。

 

文/何世伟 郝爽（沙区法院）