市一中院 龙淼
内容提要：在我国“二元制”公司机关构造背景下，独立董事制度构建的前提条件是理顺其与监事会的关系，必须对独立董事与监事会的功能进行反思与定位。
关键词：独立董事；监事会； 二元制
一、引言
目前，关于独立董事和监事会的关系问题理论界存在很大争议。监事会是为保证董事会运行合乎公司及股东利益，由监事组成的公司经营活动的监督机构。有人认为独立董事的引入与现行公司法的规定相冲突，造成了独立董事和监事会的功能重叠，实践中会出现相互扯皮，互相推委不负责任的尴尬局面。[1]有人认为应废除名存实亡的监事会制度，改变中国的二元制公司治理结构，仿效英美的一元制公司治理模式，依靠独立董事的力量达到对执行董事、经理层的制约。[2]也有学者认为，在强调董事会成员自我约束、股东个体及股东大会对公司经营者监控的同时，应肯定设立专门、独立的监督机关——监事会的必要性。[3]
笔者认为，两种制度应兼收并蓄，在完善监事会制度的基础上引入独立董事制度，正确处理两者之间的关系，进行适当的职能定位，才能很好地发挥两者在公司治理中的作用。相对于大陆法系国家而言，由于英美国家公司治理结构采用“单层制”模式，公司不设监事会这一机关，独立董事制度的建立和有效发挥作用便成为英美国家在董事会内部实现监督制衡功能的替代选择方案。然而就大陆法系国家，独立董事制度的引入是在承认并加强监事会既有职责和权力的基本前提下，对公司治理结构中监督体系设计所作的一种“功能性修补”。而我国引入独立董事制度目前还主要适用于上市公司，并且独立董事也主要是在董事会中的审计委员会、薪酬和考核委员会及提名委员会中占据多数席位。[4]
二、监事会的法律价值分析
就实践而言，监事会的法律价值即对于公司的意义在于：
（一）监事会是股份公司经营行为合法与否的监督机关；在现代公司里，为适应股东股票所有权与经营控制权分离的潮流，各国公司立法都加强了董事会的权力。但是，为防止董事会滥用权力并保护公司、股东及债权人的权益，同时立法也确认了监事会的监督机关地位，并强化其监督权力（即不仅拥有公司财务上的检查、审核权，而且对于董事或经理业务执行是否得当拥有监督权），以与董事会相抗衡。在各国公司立法中，股份有限公司必设股东大会、董事会及监事会，或者股东大会、经理（或称“职员部”）及董事会，分别执掌意思决定权、业务执行权（经营权）及监督权，借助上述三机关权力分立所生的制衡，从而达到公司内部自治监督的目的，同时也在一定程度上解决了防止公司经营管理者可能滥用权力的问题，形成股东大会、董事会与监事会（监察人）或股东大会、经理与董事会之间的三足鼎立关系。[5]
（二）监事会是股份公司的必要机关；为使经营者经营时尽职尽责履行义务，以防止其滥用权力，我们必须设立监事会对其实施监控与制衡，因此，监事会属必要机关而非任意机关当属题中之义。就我国公司立法而言，监事会是由股东大会或职工民主从有行为能力者中选出至少3人以上、行使财务检查、业务执行监督及必要时提议召开临时股东大会等权力的监督机关。
值得注意的是，我国目前《公司法》所构建的监事会作为一种公司机构，其权力十分有限。实践中，监事会基本上是失效的，起不到应有的监督作用，所谓“监事不监事，监事不能监事”的现象可谓比比皆是。这从上市公司不断爆发经营黑幕，而监事会几乎从未对其违法经营行为履行过监督职责的现象可窥一斑。
三、独立董事与监事会之功能反思
（一）“单层制”与“双层制”公司治理结构监督机制分析
无论英美国家的单轨制还是德国等国家的双轨制，其经营监督制度的差异，并没有我们想象的那样大。[6]引入独立董事制度之后，经营管理层将同时面临监事会与独立董事的监督。因此，“在上市公司推行独立董事制度时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞”。[7]独立董事制度适用于英美，实际上是在其公司治理一元结构的传统约束下的选择。独立董事功能的发挥有赖于股东大会、董事会的制约能力尤其是股东本身的救济手段、董事信义义务之传统、经理市场的竞争、股票市场的压力、破产风险的激励、机构投资者的监管以及一系列臻于完备的具体规则。而且，这一制度本身还存在一些尚未解决、也很难解决的问题。所以，即使在英美，独立董事的作用实际上也是很有限的。[8]美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构，也就是说，公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设。因此，独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。但无论是双层制还是单层制，其共同点都在于实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开，双层制在董事会之外另设上位机构行使监督之责。
（二）我国独立董事与监事会之功能反思
我国属于二元权利模式，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构——监事会。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定，但“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”，监事与公司存在紧密的利益关系，许多监事受制于公司管理层，其来源决定了其行为很难独立：《公司法》规定监事会的职能主要是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督，从严格意义上讲，这些职能对监事来讲形同虚设，财务的检查若非是专业人士一般是较难发现问题的，至于对管理层违法行为的监督更不应是监事的范围，而是司法部门的问题。监事既没有行使职能的业务能力，也不具备去行使职能的权利和利益冲动，使我国上市公司的监事会地位非常尴尬。事实上，我国上市公司数量已经超过千家，出问题的不在少数，在披露的公告中还没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和管理层有不同意见的监事会报告。我国在建立独立董事制度时应考虑到监事会存在的现实，并制定切实可行的措施使监事会能够有效运行起来，独立董事与监事会在监督方面应各有侧重，功能互补。
我国的《上市公司治理准则》和《指导意见》为上市公司的监督体系提供了一把“双刃剑”，最终将实现合法性监督与合理性监督有效结合、事前监督与事后监督相得益彰的良性公司监督制衡体制。[9]王保树教授认为，引进独立董事制度后，仍然要发挥监事会的作用。监事会的职能是法定的，《公司法》对此有明确规定，因此应立足于使其真正发挥作用，尤其是强调监督所有的董事和经理。而独立董事的监督只是在董事会的层面上，不能代替监事会。但其重要性在于可以在过程中监督，重点可以是对关联交易发表独立意见。总之，我国在建立独立董事制度时应考虑到监事会存在的现实，并制定可行性措施使监事会能够有效运行，独立董事与监事会在监督方面各有侧重，功能互补。如制定详细的监事会条例，强化监事会的独立性和专业性，使监事会能真正发挥对财务的检查作用。然而，就我国的实际情况来看，客观地讲，独立董事在监督的经常性和专业性方面确实可以在很大程度上弥补监事会制度的“先天缺陷”。但是，独立董事能否确保“独立”的品格，仍有待实践的检验。
四、独立董事与监事会之功能定位
权力是不应该没有监督的，没有相应的权力制衡机制，腐败极易滋生。现代公司要遏制经营腐败，其本质在于监督机制的重构、完善。既然董事会是现代公司的权力中枢机关，人们把治理方略自然寄托改革董事会监督机制、引入独立董事制度上。独立董事的引入与我国现存监事会的监控并不冲突、矛盾，而是结构兼容，功能互补，目标一致。然而，独立董事尽管是一个公正的职位，但是它也应该接受监督，否则在一个不公正的独立董事的监督之下，控股股东要想损害其他股东的利益会更方便尤其是当独立董事还享有一定的特权时。因此，有一些业内人士提出了谁来监督独立董事的问题。根据我国《公司法》的有关规定，监事会权力包括对董事违法、违规行为的监督，独立董事作为董事会的一员当然也在其中。而建立独立董事制度的根本目的是为了改革我国上市公司，尤其是克服国有上市公司因为“所有者缺位”而出现的董事会权力失控、管理层内部人控制泛滥、中小股东权益频繁受损的现象，促进我国上市公司的长期健康发展。因此，按照目前的情况，如果独立董事监督董事会，监事会监督独立董事，那么独立董事的独立性值得怀疑。另外，从《公司法》出台以来，监事会作用一直未能得到有效发挥，监事会的作用流于形式。在此情况下推行独立董事制度，正是为了弥补公司治理结构中监督机制的漏洞。可以说，独立董事可以形象地说成是进入董事会的监事。但是独立董事与现有监事会产生的职能上的交叉与冲突还有待探索出一个新的思路和现实解决的途径。
我国目前公司治理结构产生重叠，可能影响其监督作用的有效发挥；从世界范围看，独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家，但我国受德国、日本公司机构设置模式的影响，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构——监事会。形式上，我国上市公司现有的法人治理结构可以说是最完备的，在公司监督机构方面有监事会、职代会、工会、财务总监，甚至还有党委，现在又设独立董事，如此多的专职性监督机构的设置，按理说应该比英美一元体制下的监督有力。但事实上，我国上市公司的内部监督根本乏力。原因不在于公司机构设置的错误，而在于未能严格行使监督权。不改变这种现状和观念，再好的制度也不会奏效。
显然，《指导意见》赋予独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，而且比其更大。这种制度设计的“双轨制”，其弊端显而易见：其一，我国的公司治理结构与独立董事制度并不融合，《公司法》中也并未规定独立董事的职权。《指导意见》赋予独立董事很大的权利，在一定程度上扭曲和模糊了现行的公司内部权利架构。其二，从表现上来看，在当前监事会处于弱势的情况下，独立董事行使职权不会与监事会产生矛盾。但如果独立董事行使职权不符合大股东的意愿，在大股东控制下的监事会很可能成为其对抗独立董事的棋子。因为监事会的职权是《公司法》规定的，其法律地位高于独立董事。这样，独立董事或者辞职走人，或者形同虚设。[10]
五、科学界定独立董事与监事会的关系
应当指出，在上市公司中尝试独立董事制度，实在是目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责，确实没有必要设置独立董事。但是在《公司法》修改之前，各类公司（含上市公司）和经理行使《公司法》规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司利益负责，因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性的利害冲突。
但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不太可能存在独立董事与监事会发生职权冲突的问题。此外，监事会对独立董事应加以监督，这是我国现行体制下同时采纳两大法系做法的必然的逻辑结果，独立董事是董事会中的一员，也参与公司的决策，因此也相应地承担一定的责任。[11]这里的问题在于独立董事对公司应尽何种义务，这一义务与董事有何不同，这是监事会对独立董事加以监督时所要探讨的问题。
产权学派和制度经济学理论认为，制度设计的重要功能是合理确定权利边界，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运行的成本，减少外部效应。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定，但仍需加以细化和补充，制定切实可行的措施，以强化其独立性（如赋予其外聘会计师权利、增设外部监事等），使监事会能够有效运行，改变目前监事会的“虚无”状态，发挥类似美国董事会附属委员会之一的审计委员会的功能。至于独立董事履行的监督职能，可将其集中于就内部董事和经理人员的薪酬制度以及内部董事的提名等问题上，当然在公司财务信息的审核和控制方面，也可发挥独立董事对监事会的协助作用。另外，独立董事还可以帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，帮助公司拓宽信息获取渠道，通过向董事会提出问题来施以影响，为公司带来多样化的思维角度，而不仅仅限于监督功能。[12]所以，如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的治理框架内，从而既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，应当是制度设计时必须仔细考虑的问题，断不可不顾国内外情形差异而盲目移植，否则将适得其反。
公司引入独立董事制度是构建科学的公司治理结构，避免内部人控制，保护中小股东利益的有效手段。依托独立董事的“一元制”和依托独立董事的“二元制”各有不同的存续背景和所应对的公司治理课题，前者重在解决“管理者剥削股东”的问题，后者重在解决“大股东剥削小股东”的问题。诚然，独立董事制度也有其内在缺陷，在制度设置、体系构建上我们也必须考虑到不同制度背景下的差异，为我所用。
参考文献：
[1] 罗培新 . 冷眼看“独立董事”. 金融法苑[J] .2000.12.
[2] 于立，马骏 . 中国国有企业改革与治理结构的构建新思路 . 公司治理结构：中国的实践和美国的经验[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000.159.
[3] 梅慎实 . 现代公司机关构造论（修订本）[M] . 北京：中国政法大学出版社，2000.566.
[4] 参见中国证监会、国家经贸委2002年1月7日联合发布：《上市公司治理准则》第52条之规定。
[5] 梅慎实 . 现代公司治理结构规范运作论[M] . 北京：中国法制出版社，2002.3.723.
[6] 梅慎实 . 现代公司机关权力构造（修订本）[M] . 北京：中国政法大学出版社，1996.565.
[7] 刘俊海 . 独立董事，一群走钢丝的人 . 法律与生活[J] .2001.10.54.
[8] 何美欢 . 公众公司及其股权证券（上册）[M] . 北京：北京大学出版社，1999.520.533~535.
[9] 张一赫 . 试论监事会与独立董事制度的功能性互补：反思与重构 . 当代法学[J] .2003.5.25.
[10] 王仲云 . 独立董事制度探析 . 经济法学、劳动法学[J] .2003.4.39.
[11] 吴劲松 . 独立董事与监事会的关系探析 . 当代法学[J] .2003.4.59.
[12] 程宗璋 . 论中国上市公司独立董事制度 . 经济评论[J] .2003.1.67.