建设施工合同中，通常发生招投标备案合同与实际履行合同不一致的情况。其原因在于建设单位和施工单位为降低合同登记的费用而在招投标备案合同中故意约定了较低的工程造价，但事实上却另行签订合同履行。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，出现这种“黑白合同”的情形，以备案中标合同作为工程款结算的依据。但在审理纷繁复杂的具体案件时，如何适用该司法解释，遇到一难点问题：当备案合同约定的工程价明显低于成本价时，则施工单位即违反了《中华人民共和国招标投标法》中关于投标人不得以低于成本的报价竞标的禁止性规定，那么根据《合同法》对合同无效情形的规定，应当确认该备案合同无效。此时，该条司法解释就不应再适用，那么进行工程价款的结算依据又是什么呢？

    目前在审判实践中有三种观点：其一，既然当事人的约定已被确认无效，那么根据无约定从法定的原则，工程价款的结算就应当按照定额进行，包括直接费、间接费和利润；其二，当事人实际履行的合同是双方真实意思表示，应当以实际履行的合同作为结算依据；其三，按成本价进行结算，即仅含直接费，不包括间接费与利润。虽然名为成本价，但实际上是套用定额计算而来，对施工方而言，仍有一定的利润空间。

    笔者认为，工程款的结算应当以当事人实际履行的合同为依据。理由如下：定额是国家的指导价，具有滞后性，加上计算的个体差异，定额价一般是高于市场价的，无从反映真实的支出情况。如果按照定额的计算标准，对于建设单位来讲是非常不公平的。此外，由于需要鉴定，还增加了当事人的诉讼成本和损失。而当事人实际履行的合同是双方真实意思表示，其中的约定价也往往是市场的真实体现，以真实意思表示作为结算依据不仅符合民法意思自治原则的精神，还有利于平等保护双方当事人的合法权益，也有利于促进建筑市场正常秩序和社会诚信体系的建立。但应当明确的是，以实际履行的合同作为结算依据并不是对其有效性的确认。按照合同法规定，对合同内容作实质性变更的应当无效。合同无效后，因合同取得的财产应予以返还，不能返还的折价补偿。鉴于建设施工合同标的物的特殊性，施工单位已将其投入的材料和付出劳务物化为了建筑，返还已无可能，那么就应折价补偿，我们对工程款结算以当事人实际履行的合同为依据的观点正是建立在这个基础上的。建议高院制定有关指导意见，对合同被确认无效时工程价款的结算依据予以明确，以便统一司法尺度，更加公平合理的处理此类案件。