市一中院 龙淼
【摘要】：随着社会经济的发展，格式合同越来越多地出现在我们的日常生活中。本文简要介绍了格式合同的形成及其原因，以及其利弊，并详细论述了我国合同法与德国民法对其的法律规制，在比较了两者的基础上，对完善我国立法提出了一些建议。
【关键字】：格式合同 法律规制 纳入合同 解释 无效
格式合同一词与其它绝大多数法律概念一样，并非中国土壤的自生之物，它是从外来文化中引进的。其虽为交易等带来了许多便利，但由于它是由占优势方当事人提供的，就容易给在交易中占有不利地位的消费者带来不可避免的缺陷。有鉴于此，各国都从立法角度对其进行规范，以保护消费者利益，维护市场秩序。
一、格式合同概述
（一）格式合同的形成及其原因
格式合同的出现有其深刻的社会经济背景。在简单商品经济时期，商品交换极不发达，每一交易均需当事人之间具体磋商合同的各个条款。19世纪以来，社会公用事业日益发达，其面对的是为数众多的不特定消费者，相互之间进行的是频繁重复、内容固定的各种交易。在这种情况下，普通缔约过程已显得过于繁琐，而格式合同大大简化了交易过程，提高交易效率，更适于经济的发展。垄断的出现则是格式合同产生和发展的重要根源。垄断是自由竞争的异化，企业一旦成为具有垄断地位的企业，就总会用自己的优势地位从自己的竞争对手及普通消费者手中获取不公平的利益，而格式合同正是垄断者手中的一个绝佳的工具。由此，格式合同得到高速发展。
（二）格式合同的利弊
格式合同具有突出的优越性。其无须与个别相对人逐一逐点磋商合同内容，可以避免交易谈判的麻烦，节省交易成本和时间。同时，其标准化致使条款漏洞少，切实保护了缺乏相关知识的一般消费者的利益；其形式的固定化体现了一种强制的平等，对格式合同不加拒绝地所有被要约人都平等无差别地按照合同的规定享受权利、承担义务，不受政治资历、行政级别等因素的影响。〔1〕格式合同的以上功能是普通合同难以具备的。
格式合同虽有如上优点，但另一方面，其也有不可避免的缺陷。由于格式合同是由一方当事人预先拟定，格式合同使用人的垄断经营和对该行业格式合同条款制定的垄断性权利，排除了相对人选择和协商的可能性，在事实上构成了对相对人的强制，使得形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等，从根本上动摇、危及了民法、合同法的基本原则，破坏了当事人之间的利益平衡，造成了不公正的后果，从而引发了一系列问题。
虽然合同另一方当事人可以拒绝接受此类不公平的格式合同，但是，其只有在认识到不公平性后，才能做出上述反应，而要认清此类不公平性，就必须知道法律赋予了自己哪些权利，而在许多情况下，人们并不具备这种知识。同时，另一方当事人只有具备了可合理期待的规避可能性，亦即他能够以更佳的条件从其他合同当事人那里获得给付，才有可能拒绝接受此类不公平的格式合同。〔2〕然而这一条件往往也是不存在的，只要有人使用了这种不公平的格式合同，其竞争对手也势必要去使用，否则就可能在市场竞争中处于劣势。
既然格式合同在社会生活中的运用在所难免，为了保护格式合同相对人的利益，各国纷纷从立法角度对格式合同进行规制。
二、对格式合同的法律规制
（一）德国民法对格式合同的规制
德国民法上将格式合同称为一般交易条件，并于1976年制定《一般交易条件法》对格式合同进行专门规制。2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其它法律中得以保留。德国民法上对一般交易条件的规制较为系统，从其界定到程序保障等一系列内容。
1．一般交易条件有效纳入合同的要件
《德国民法典》第305条第2款对一般交易条件的订立规定了三个条件：第一，使用方要对一般交易条件做出明确指示。这种指示可以口头或书面方式进行，但通常必须明示。同时例外地规定，依订立合同的性质，明确指示具有巨大的困难时，使用人在合同订立的地方以明了易见的告示形式指示即可。第二，使用人必须给对方当事人提供以可合理期待的方式知悉的可能性。据此，使用人不仅应向对方当事人提供一般交易条件的文本，而且对方当事人在做出了可合理期待的努力后必须能够理解（而不仅仅是感知）一般交易条件的内容〔3〕。同时还要合理地考虑某些相对人的明显的生理缺陷，使其也可以知悉一般交易条件的内容。第三，对方当事人表示同意。其同意以口头或默示方式做出均可。
2．令人意外的条款
在一般情形，同时满足以上三要件，一般交易条件即可有效纳入合同，但德国民法还对一种特殊情形做了规定，“如果这些规定依情形，尤其是依合同的外部现象极为特殊，以至于使用人的合同对方当事人无须对此加以考虑”，则它们不构成合同的组成部分。某项条款的令人意外的性质，首先可以一般性地产生于相关行为的情形，即该条款所包含的东西，是顾客在从事此种行为时不需要加以考虑的；同时，某项条款也可以依合同的外部表现形式而令人感到意外，特别是指某项本来并非不常见的条款隐藏于一般交易条件中的情形，该条款可能处在某个不符合该条款应属的地方，可能处在某条引人误解的标题之下。〔4〕
但该条与有关一般交易条件内容的法律控制的界限并不是截然分明，因为通常令人意外的条款也对相对方构成不公平的不利益，所以即使将令人意外的条款纳入了合同，也可在对一般交易条件内容的法律控制层面令其无效。
3．一般交易条件的解释
有关合同解释的一般规定对一般交易条件的解释无疑是适用的，在适用了这些一般规定之后，如果仍然有两种或以上的含义，应做出有利于一般交易条件相对方的解释。如果双方达成了不同于一般交易条件的个别约定，个别约定优先于一般交易条件。
4．一般交易条件的内容控制
其涉及到对那些已有效纳入到个别合同中去的交易条件进行内容控制。其首先将内容控制限定在那些偏离法律规定或者对法律规定进行补充规定之范围内。其次，如果一般交易条件的条款违反了诚实信用原则而给对方造成不公平的不利益时，该条款无效。此外，还规定了两种可以推定是对相对方构成不公平的不利益的情形：该条款在其主旨上偏离了法律规定，即一般交易条件不符合法律规定的本质性的基本思想，如正义、公平原则等；排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利，以致威胁到合同目的的实现。
5．一般交易条件无效的法律后果
《德国民法典》第306条规定了一般交易条件无效的法律后果，根据该条规定，如果一般交易条件不能纳入合同或无效，一般情形下合同仍然有效，该一般交易条件所包含的合同内容将由有关的任意性法律规定调整。因为对于一般交易条件的相对人而言，他所面对的一般交易条件使用方通常处于强势甚至一定程度的垄断地位，如果相对人需要使用方的服务或产品，那么令合同无效并不利于保护相对人，所以仅仅令一般交易条件无效，合同仍然有效，其相关的内容代之以法律上的规定，是更有利于保护相对人的处理方法。而第3款是一缓和性的条款，虽然原则上一般交易条件无效合同仍然有效，且一般交易条件的内容由相关法律规定代替，但不能否认在某些具体情况下令合同无效比较合理，所以该条款针对某些特殊的情形，为法官留出裁量的余地。〔5〕
（二）我国法律对格式合同的规制
目前，我国对格式合同的立法主要集中在《中华人民共和国合同法》第39—41条。此外，《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。《中华人民共和国海商法》第126条第1款规定：海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。《中华人民共和国保险法》第17条规定：保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力。第30条规定；对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。在此，详细论述我国合同法对格式合同的规制，我国合同法将其称为格式条款。
1． 格式条款之订入
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
根据该条，订立格式条款首先要使该条款对双方具有公平性，这是最基本的，也是民法公平原则在格式条款中的体现。同时，格式条款使用人还负有提请注意及所明义务。对于该义务的范围，学者有不同理解。有学者认为该条只是规定了格式条款使用人对免除或限制其责任的条款进行说明义务〔6〕，但也有学者提出不能因此认为提供格式条款者只对免责条款负担提请对方当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中〔7〕。比较两种观点，笔者更倾向于后一种观点。因为尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示〔8〕。如果将格式条款使用人起草的任何条款均纳入合同，而不考虑相对人是否愿意接受，这是不妥的，其必然使格式条款成了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受或执行。因此，对合同法39条不能仅仅做形式上的观察，而应领会其精神实质。事实上，合同法只对格式条款中免责条款定入合同做如此规定，是因为免责条款对相对人利益攸关，有必要特别强调之故，而不能对其做出反对解释。
2．格式条款的解释
合同法41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
该条款确定了格式条款解释的三个原则。第一，应按照通常理解予以解释。格式条款使用目的在于消除个别相对人对条款内容的磋商过程，而相对人则信赖使用人会依诚信原则履行。因此，为维持格式条款合理化的功能和有利于相对人，在解释格式条款时，并非基于使用者的立场，也非基于个别相对人所理解或认识的效果，而是以通常一般人的价值利益及认识或理解可能性为其解释标准〔9〕。第二，对格式条款使用人作不利的解释。格式条款的缔约双方经济地位并不平等，相对人处于极为不利的地位，只能就是否接受该条款为表示，而不能就条款内容讨价还价。既然格式条款是由一方预先制订的而不是由双方商订的，格式条款使用人在提出格式条款时又总是以自己最大利益为目的。因此，解释时，应对弱者加以特殊保护，做不利于使用人的解释，这才能平衡当事人间的利益。第三，个别商议条款优先原则。个别商议条款是经双方当事人协商议定的，具有单个性与具体性；而格式条款则是由单方拟制并提供对方适用的，是为了将来缔约而拟制，其本身并不高于合同的规范，经双方当事人共同援引纳入合同，成为合同的一部分后，才单个化与具体化。因此，格式条款不可能同个别商议条款平等，而是有先后之别，个别商议条款具有优先性。
3． 格式条款的无效
合同法第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
根据该条规定，格式条款除了适用合同无效的一般条件外，还专门规定了无效的几种情况，拓宽了其范围，更有利于保护格式条款相对方。39条与40条从表面上看似乎存在着矛盾，但39条规制格式条款定入合同，未经合理地提请注意，免责条款根本不能订入合同，谈不上有效无效的问题；40条规制免责条款的效力，即已经订入合同的免责条款是否受法律保护，是对39条规定的继续。〔10〕
三、对完善我国立法的思考
上文分别详细论述了我国合同法与德国民法对格式合同的法律规制，相较而言，德国民法的规定更为详细、具体。而我国合同法在这方面的立法还较为粗陋，逻辑上不能自成体系，而且操作性不强，不利于运用法律的杠杆来规制格式合同，维护公平正义以及保护消费者权益。总的来说，合同法第39条规定了提供格式条款方的提示义务与说明义务，但如果违反这些义务如何处理，法律上没有做出规定。此外，格式条款使用方提请到何种程度才算“合理”，这些问题法律都没有具体规定。合同法第40条对格式条款的无效做出规定，但无效之后如何处理，相对人可否请求变更和撤销等，法律均没有明确规定。
对于有关合理性的界定，德国民法不仅规定使用方应做出明确指示，还要为对方知悉该条款提供一定的条件，这就比我国只规定了使用方的提示与说明义务要完善得多。此外，其还考虑到了某些相对人明显的生理缺陷，对其给予了特殊的保护。目前，我国学者通说认为：我国法律应采取主客观结合的判断标准，即原则上以理智正常的社会一般人的认识水平为标准，但兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况。〔11〕
对于使用者未尽提示与说明义务的责任，德国民法规定一般交易条件不能有效纳入合同。而我国法律上未对此做出规定，比较有可能的是令提出方承担缔约过失责任，但如何承担、承担到何种程度也没有切实可行的标准。〔12〕这一点我国法律也可借鉴德国民法。
格式合同无效后，德国民法详细区分了一般交易条件与合同其他内容间的区别，规定部分无效，一般交易条件中的相应内容代之以法律上的规定，只有在例外情况下，合同才全部无效。合同法第40条只对格式条款的无效做出规定，但无效后如何处理，却无具体规定。且合同法将其一律规定为无效，这并不利于保护消费者利益。目前有学者认为，合同法第40条的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，其并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因此如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者提出这一请求〔13〕。
此外，对格式合同的规制不仅是一简单的立法和司法层面的问题，因此，德国民法上还设计了一种特殊机制以保护相对方的权益，即赋予某些协会（如消费者协会）以诉权，该诉讼旨在要求停止使用一般交易条件，在一般交易条件被判决无效的情形，如果行为人继续使用一般交易条件，其他相对人也可以法院判决为由，主张该一般交易条件无效。 因为单个的顾客或者竞争对手要么没有注意到这些疑虑，要么虽然注意到了，但往往对诉讼所产生的劳累和费用感到畏惧。规定这一制度，更加有利于保护相对人的利益。对此，我国也可以予以参考。
我国对格式合同的规制任重道远。格式合同的社会基础是垄断，因此，我国要想有效地规制格式合同，首先应制定反垄断法，釜底抽薪；同时，还应制定直接针对格式合同的格式合同法，以特别法的形式对格式合同问题加以规定。〔14〕由此，保护普通合同相对人的利益，也保护整个市场的活力，促进个人合法利益与社会经济的共同发展。同时，还应借鉴其他国家有关的先进经验，在实际操作上强化对格式合同的规制。
参考文献：
〔1〕姚辉：民法的精神，北京：法律出版社1999年版，第133页
〔2〕[德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总论，北京：法律出版社2004年版，第296页
〔3〕[德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总论，北京：法律出版社2004年版，第307页
〔4〕[德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总论，北京：法律出版社2004年版，第310页
〔5〕王全弟，陈倩：德国法上对格式条款的规制，比较法研究2004（1），第69页
〔6〕王利民，崔建远：合同法新论·总则，北京：中国政法大学出版社2000年版，第199页
〔7〕孙鹏：合同法热点问题研究，北京：群众出版社2001年版，第225页
〔8〕王利民：对合同法规定的格式条款之评析，政法论坛，1999（6）
〔9〕杜军：格式合同研究，北京：群众出版社2001年版，第279页
〔10〕孙鹏：合同法热点问题研究，北京：群众出版社2001年版，第238页
〔11〕王利民，崔建远：合同法新论·总则，北京：中国政法大学出版社2000年版，第196页
〔12〕王全弟，陈倩：德国法上对格式条款的规制，比较法研究2004（1），第70页
〔13〕杜军：格式合同研究，北京；群众出版社2001年版，第337页
〔14〕王利民，崔建远：合同法新论·总则，北京：中国政法大学出版社2000年版，第203页