“随着我国民主法治建设步伐的不断加快，人们选择诉讼来表达利益诉求成为法治社会的必然选择。在构建社会主义和谐社会的历史进程中，人民法院成为平衡利益、化解矛盾、解决冲突、维护稳定的一支重要力量。”最高人民法院院长肖扬如是说。司法因而是和谐社会的公平正义之术。[1]司法应该积极发挥其能动性，依法在法律的适用与事实的认定方面行使自由裁量权，达到裁判的法律效果与社会效果的最佳结合，实现司法公平、正义等法律价值功能，主动地充当社会和谐的建构者[2]。

 

 

    毫无疑问，司法的被动性是民事诉讼的基本特征。所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容[3]”。它是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。司法权的消极被动性是司法权内涵最重要的一个因素，其保证纷争被提请到法官面前时，法官才依据法律对当事人的诉求进行裁判。在某种程度上，法院的这种谦抑性是令其获得大众尊重和仰视的原因之一。因而，长期以来，民商事审判把司法的被动性奉为硅臬，以致成为思维的定式，导致对于问题的另一方面——司法能动性研究的缺失。

    司法能动性概念的提出，首先必须回答一个障碍性的问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾？

我们认为，司法能动性是指，法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。[4]成文法固有的局限性，是司法能动性概念引入的基础。因为立法过程中固有的缺陷，任何成文法不可能对社会生活的每个细节关怀入微，而法治社会又有着对法律近乎神圣的膜拜，适用需求与法律供给的矛盾使司法能动性的发挥成为必须。

    司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。司法的被动性主要是就司法的程序运作而言的，目的在于限制法官司法权的过分行使以保证程序的公正，其通过程序的规制和当事人处分权的行使以抑制司法权的滥用；司法能动性则主要就司法的实体运用而言，它为司法的实体公正提供一项基础的法律方法，其通过赋予法官在事实判断和法律适用的必要权限以最大限度地实现社会正义。可见，两者的调整对象不同，它们没有也不应当存在矛盾。

    20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。遗憾的是，我国法学界尚少有对司法能动性进行科学系统的理论阐释，更没有直面我国审判实践的发展和和谐社会的构建要求中司法能动性这一司法权的重要作用。但毋庸讳言的是，在法律方法演进的过程中，司法能动性的崛起是中国法治发展的必然，并将逐步地成为法律方法的基础，其对和谐社会的构建也必将起着举足轻重的作用。

 

 

    公平正义是人类文明的一个永恒主题，是法律永恒追求的基本价值目标，是构建和谐社会的基础。没有公平正义作为基础，和谐就不可能达成和维持。因此，民商事审判工作中必须从程序到实体，达到公平、正义、合理、合法，必须通过对法律的解释和适用，通过公正地认定事实，通过利益衡平，从而拉近社会强弱之间的差距，平衡利益上的悬殊，起着公平正义服务的作用。

   “民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”，这是构建社会主义和谐社会的总要求。为实现这个总要求，肖扬院长提出了新时期民商事审判工作的三大目标：“案结事了、胜败皆服、定纷止争”，强调的就是法律效果和社会效果的有机统一。在民商事审判工作中不但要正确适用法律，做到程序合法、实体公正，更重要的是尽可能让当事人无论输赢都心服口服。如果不讲法律效果和社会效果的统一而“一判了之”，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。因此，法律效果和社会效果的有机统一是评判民商事审判工作在构建和谐社会中的主要标准。

    司法能动性的发挥无疑将会秉承并实现一定的法律价值，其最尊崇的也即是法律的核心价值——公正。法官通过运用辩证的法律思维方式、科学的法律解释、逻辑严密的法律论证等能动性方法公正地处理案件，以达到良好的法律效果和社会效果。裁判的法律效果是指通过法律适用，使法律（包括程序法和实体法）得到严格遵守和执行，从而发挥依法裁判的作用和效果。裁判的社会效果是指通过法律适用，使法的本质特征得以体现，实现法的安全、秩序、正义、效益等法的基本价值的效果，从而使审判的结果得到社会公众的认可。裁判的社会效果侧重于法的价值和普遍正义，裁判的法律效果侧重于法律的证明和个案正义。[5]任何与“两个效果”背离的裁判，都将是不当的裁判。因此，法官必须正确选择法律方法，把司法的程序公正和实体公正统一，进而把裁判的法律效果和社会效果有效地统一起来。而这种特别的法律方法即是司法能动主义的方法。

 

 

    司法能动性的核心在于法官自由裁量权的制度安排，包括法律的适用和事实的认定两个方面的自由裁量权。

 

    （一）   法律适用的自由裁量权

    1、法官对法律原则的适用

    无论是大陆法系国家、英美法系国家，还是中国的历史上都存在着法官能动地司法这一共同事实。这既是由成文法的局限性所决定，又是由审判主体承担的实现公平正义的价值目标追求的使命使然。[6]

    徒法不能自行。无论多么细致周到的实体法在民事诉讼中都不可能自动地发挥作用，而是必须依赖于程序过程中法官的分析判断和加以适用。而法官们所面对的又是不断发展变化的社会经济生活、纷繁复杂的案件类型、斑驳陆离的案件事实，这些都指向了法律的局限性问题。众所周知，法律的局限性问题是伴随着成文法的颁行而产生的，不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性[7]是法律局限性的固有之意。特别是就我国现行的民事实体法律而言，相对于大陆法系主要国家的民法典，可以说规定得极为概括和笼统，这使得法官基于案情来比照成文法律对号入座更为艰难。法官不是“严格适用法律之机械”，裁判也不是“法律严格之复印”。早在古希腊时，柏拉图就提醒到：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。[8]”1907年制定的《瑞士民法典》第1条第2款率先正式在立法中规定：如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判[9]。因此，在成文法律生而具有局限性的前提下，基本法律原则的作用不容忽视。处于此法律局限性司法困境中的民商事法官就应准确领悟和把握民事实体法律规定的基本原则、精神和理念并在其指引下裁量案件。

   法官行使自由裁量权，就是使法官站在立法者的立场上，即以法律原则为出发点，在司法过程中创造性地适用法律，以弥补法律规则因素的不足。对于没有明确的法律条文可以适用的案件，法官应从法律的原则出发，秉承法律的公平正义等价值理念，作出法律效果与社会效果统一的裁判。对于法律并没有给出具体界定的基本法律概念、法律原则，需要法官针对案件的具体情况来理解和领悟法律的精神和价值取向，从而赋予这些法律概念和法律原则以具体的含义。在这个意义上，我们可以借鉴普通法系关于“法官造法”的理念，充分发挥法官的司法能动性，最大程度上地实现司法的公正价值，达到良好的司法的社会效果，为和谐社会的构建奠定基础。

    2、法官对释明权的运用

   《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这是我国首次通过司法解释明确法官的释明权，并明确了释明权既是法官的权力，同时更是法官的义务。释明权是法官自由裁量权的一个重要组成部分，也是能动性司法的一个重要方面。

    释明制度的核心是法官的释明权。释明权是大陆法系国家民事诉讼立法及理论的用语，它是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除、把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的一种职能。[10]释明权的行使更有利于法官发现案件真实，维护当事人的实体权利，实现民事诉讼追求的实体正义的目的。并且，由于现实中的当事人诉讼能力总是存在差距，往往不能达到法律所要求的对等的理想状态，释明权制度的设立可以由法官帮助处于弱势一方的当事人达到与对方的平等对抗，均衡地获得攻防武器，给予当事人更多的程序保障，实现民事诉讼追求程序正义的目的。

    释明权制度保证了当事人的实体权利，促进了程序正义的实现，使法官的裁判达到法律效果和社会效果的统一，减少了当事人对法院裁判的对立情绪，达到了司法应有的服判息诉的功能，减少和化解了社会矛盾，这是构建和谐社会中必不可少的司法方法。

    《民事证据规定》第35条的规定只是一个开始，而释明权制度中存在的诸如释明对象不具体、释明内容不明确、释明权行使的形式不明确、法官行使释明权所产生的法律效果不明确、法官不行使释明权或不当行使释明权所产生的法律效果不明确等诸多问题，也尚待立法机关的关注，也需要民商事法官在实践中摸索总结，能动地运用释明权的相关法律规定，以最大限度地发挥司法能动性，达到司法对构建和谐社会的保障作用。

 

    （二）法官对证据的自由裁量权

    法官对事实的认定来源于对在案证据的分析、认定。因此，下面我们从《民事证据规定》中涉及法官对证据的自由裁量权的相关方面来分析法官在事实认定方面的自由裁量权。

    1、关于举证责任分配的自由裁量问题

    《民事证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

    此条规定是基于实践中举证责任问题的复杂性而设立的。司法实践中往往存在着依照“谁主张、谁举证”的一般规则无法确定举证责任承担的情形，也存在着不属于法律规定的举证责任倒置的特殊情形，在这些法无明文规定的情况下，法官只能而且应当以公平原则和诚实信用原则作为其分配举证责任的规则。这无疑是法官享有自由裁量权的充分表现，对克服成文法局限性和发挥司法能动性有重大的意义。法官适用该规则时必须注意到双方当事人与证据距离的远近与接近证据的难易等因素，从保护弱势群体利益的原则出发，综合、客观地考量当事人的举证能力，在举证责任的分配环节上体现出法律的公平正义与效率的价值。

    2、关于审查判断证据的自由心证问题

    《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了有中国特色的自由心证制度，其核心在于法律对证据的证明力的确认只规定一般的原则，而主要由法官运用专业知识以及日常生活经验，通过对证据的审查判断，并遵循必要的程序，对案件事实形成内心的确信。

    自由心证是在一定客观的基础上法官进行主观判断的结果。虽然自由心证存在于民事诉讼的整个过程之中，但长期以来我国的诉讼法学界从未为自由心证制度正名，主流法学理论认为它是建立在唯心主义和不可知论的基础上的。[11]但《民事诉讼法》中关于证据的规定又非常简单，几乎没有什么具体、可操作性的证据规则来指导法官对证据进行判断和采信，这就造成了法官对证据的认定没有标准的尴尬现实。直到《民事证据规定》的出现，才肯定了法官对证据判断的过程就是一种自由心证。

    《民事证据规定》第64条体现了我国司法对现代自由心证制度的借鉴，这无疑将在一定程度上促进司法能动性的发挥。法官应在提高司法能力的前提下，充分运用司法智慧，公正认定证据，为裁判的法律公正性及社会的认可度奠定基础，为构建和谐社会做好基本的工作。

    3、关于非法证据的排除问题

    《民事证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条确立了非法证据的排除规则。

    该规定并没有就某一具体取证方式是否合法予以明示，而是为法官在民事诉讼中排除非法证据提供了客观和主观的两种标准，客观标准即指是否违反法律禁止性规定，主观标准即指是否己实际构成非法侵犯他人合法权益。这两种标准的设置是基于司法实践的复杂多样性、立法的难以穷尽性，司法的能动性在此就体现为法官置身于某一特定个案的场景对于法律精神与司法理念的具体掌握和实际领会。[12]

    显然，《民事证据规定》关于非法证据排除规则中的弹性标准，在审判实务中有可能造成法官“仁者见仁，智者见智”的情况。但是，通过对有民事诉讼非法证据排除法律规定或判例的国家的考察，我们发现，各国都是将其作为法官自由裁量的范畴。[13]因此，《民事证据规定》第68条的规定是必要的，法官必须提高司法能力，特别是平衡相互冲突的基本法律价值的能力，以裁量所获取的证据是否保护更为紧要的诉讼利益，是否属于非法证据，是否应该采用，从而可使最关乎社会和谐的利益得到切实的保障。

    4、关于证明标准的问题

    《民事证据规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条是关于证明标准的规定。

    对证明标准，英美法系国家采用“盖然性占优势”标准，而大陆法系国家一般采用“高度盖然性”标准。我国《民事证据规定》第73条较倾向于英美法系的“盖然性占优势”标准，其着眼于双方当事人通过证据来加以攻击和防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实真相得到法官的确认。当然，法官的心证程度是无法绝对加以量化的，民事诉讼当事人所举的证据是否达到相应的证明标准、以及证明的强弱比较则完全仰赖于法官发挥司法能动性，高水平地行使自由裁量权。

 

 

    在民商事审判中，从法律的适用至构成事实的证据的认定，以法官自由裁量权为核心的司法能动性无所不在，其与司法被动性并存而且统一于整个民商事审判过程。《民事证据规定》肯定了法官的自由裁量权，将对当事人的诉讼权利义务乃至实体权利义务产生直接的影响，而且将改变法官的思维方式及工作方式，变被动为能动，促进法官司法能动性的发挥。作为司法能动性核心即自由裁量权之载体的法官，如何提高司法能力、发挥司法能动性的任务摆在我们的面前。马克思对此有过精辟的论述：“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来适用法律。”[14]

    综上，我们认为有必要提出司法能动性的概念，将司法能动性作为司法权的一个重要特征，为法官的能动司法提供理论的支撑，以进一步推动和谐社会的构建。

 

                      

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