【摘要】  在现代发达市场经济条件下，商标所蕴涵的商业价值已日益明显，特别是驰名商标已具有了跨领域的扩张性，传统商标保护模式对跨领域驰名商标利益的保护己是鞭长莫及。这此情况下商标淡化行为不仅是一种侵害他人合法商标权益的侵权行为，更是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，仅由传统意义上的商标法律制度来对其进行调整显然是不够的，而必须突破了传统商标侵权保护模式只注重规制同类或同种商品模仿的局限，从反不正当竞争的角度来弥补传统商标立法之缺陷。

 

【主题词】反不正当竞争   商标   淡化

  

    伴随世界经济的迅猛发展，商业化程度的不断加深，商标尤其是驰名商标的巨大商业价值日益为人们所瞩目。商标权益的保护随之受到越来越多的关注和重视。在传统商标权益保护中，由于相同或相类似的商品或服务上如果使用相同或近似的符号可能会造成混淆，容易造成消费者识别困难，市场秩序混乱，也不利于正常的生产经营。所以法律斌予商标在先使用人一种独占权，避免在相同或相类似的商品和服务上使用相同或近似商标。由此可见，目前传统的商标保护理论，主要着眼于如伺使消费者正确的识别商品(服务)以及经营者，不至于发生棍淆和误认，保护消费者的合法权益和市场有序环境。但现实经济生活中出现一些利用消费者的联想心理和消费偏好，不断蚕食他人具有相当知名度和较高声誉商标权益的行为，即商标淡化。它会造成商标在消费群中的品牌意识的削弱，或者是消费者对同一商标不同商品的误解误认，使其他商标所有人、消费者和同行业竞争者陷人不利境地。鉴于以反不正当竞争法的视角对其加以对待和规范，符合现代市场经济发展的要求，也有利于公平竞争秋序的维护。

    商标淡化作为一个较新的法学概念，不同的学者、不同国家的法律对淡化有不同的定义。有的学者认为，商标淡化是“未经驰名商标所有人许可，在不相同不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”；有的学者认为是“驰名商标显著性及其内在价值，因他人使用而弱化、影响该商标在公众中的形象”1；还有的学者认为“淡化有广义和狭义的理解，广义的淡化是指对驰名商标区别商品或服务能力的削弱，而不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。狭义的淡化又名白坐车，是指将他人之驰名商标用于与该商标的商品既不相同又不类似，也完全没有可能引起误会和混淆的其他商品上，从而冲淡驰名商标的识别标志作用”2商标淡化理论发展最为完善的美国，于 1996 年的《联邦商标反淡化法》中将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”3这个概念是当前最有代表性和操作性的概念。

    淡化就其法律含义而言，是指商标显著性及商标的内在价值、识别功能，因他人在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标而被弱化、削弱，甚至丧失。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯说的：“如果法院允许或放任‘劳斯莱斯’餐馆，‘劳斯莱斯’糖果，‘劳斯莱斯’裤子存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界著名商标了” 4因为这个商标的泛滥使用，使消费者再难以把‘劳斯莱斯’与该商标权人的特定商品相联系，从而会冲淡、削弱该商标对消费者的特殊吸引力，即构成商标的淡化行为。

 

    二、商标淡化行为是一种不正当竞争行为

传统的商标权是指商标专用权，即商标注册人在其所注册的商品范围内排他地使用其商标的权利。商标权是由商标法所规范的一种民事权利，商标所有人在注册的商品种类范围内具有专属性权利。商标淡化的对象是商标的显著性，商标的显著性是游离于传统的商标专用权范围之外的与普通的商标侵权是相区别的。淡化是对于商标的一种特殊类型的损害，它从一开始就被同一般的商标侵权区分开来。商标淡化的基点不同于商标侵权的基点。商标侵权的基点是，他人在同类或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。商标淡化的基点是，在非同类或非近似的商品或服务上使用他人的驰名商标，减低了该商标指示商品或服务来源的能力。通过这样一种使用，驰名商标在公众的意识中逐渐丧失了指示商品来源的“惟一性”和“特有性”。另外，规定普通商标侵权的法律和规定商标淡化的法律在寻求保护的权利以及防止的损害等方面都不同：前者旨在保护消费者和市场竞争，当市场出现两个或更多相似的商标而可能产生混淆时，它保护消费者不受混淆、误导和欺骗；后者旨在保护商标所有人对于商标本身的权利。正如美国《联邦商标反淡化法》的立法报告人所言，“淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质所在”。 5如果说混淆导致直接的损害，那么淡化则是一种感染，如任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值。可见，淡化是一个与传统商标侵权不同的概念，反淡化代表了商标保护的一个新的发展方向。

   （二）商标淡化行为是一种不正当的市场竞争行为

    商标淡化行为是否同时也是一种不正当竞争行为?美国学者Joseph.P.Bauer就曾对《兰哈姆法》第43条所具有的反不正当竞争的内涵作了诊释，“……不管是出于对商标权益的保护还是维护市场竞争利益的需要，对传统商标权益的保护作适当扩展是必要和恰当的。反商标淡化法律应对包括商标所有人、消费者和其他竞争者提供一体化的保护。商标淡化行为不仅是对传统注册商标专用权领域之侵略，也是一种新的不正当竞争行为类型。” 6笔者认为此观点突破了传统的以商标侵权直接客体来对行为进行定性的局限，从市场竞争经营的角度揭示了商标淡化行为所具有的不正当竞争内涵，颇值赞同。在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，在某竞争领域内针对某种权益实施的不法行为往往在后果上会有跨领域的连带性。就商标淡化行为来说，它不但会侵犯原商标所有人的利益，也会给消费者和其他经营者带来损失，进而会破坏整体的市场竞争秩序。主要体现在:

    就不与仿冒者具有直接竞争关系的原商标所有人而言，其商标被他人淡化的危害表现在:

      (一)由于原商标都是具有较高知名度的商标，蕴涵了良好的产品声誉，意味着优良的商品品质和完善的服务工作。而如果仿冒商标使用者所生产的商品质量不合格或在总体上让人感觉与驰名商标商品有较大差距，就意味着对原商标所包含声誉的贬损。

      (二)某种著名商标同时代表了独特的经营方式和企业风格，在长期的市场经营中此种经营风格己经得到延续和发扬，并己被广大公众作接受。仿冒商标除了在商标外形上与原商标相同或类似外，无论在产品种类、经营风格和营业理念上往往与原企业大相径庭。这无疑会成为原商标在公众心目中的显著性和统一性遭到削弱的重要因素。

      (三)直接妨碍了原商标所有者在对其他商品领域的业务扩展。在市场竞争日益激烈的时代，企业经营领域的多元化已成为许多大企业集团分散风险、壮大实力的战略选择。在原领域的凝结了良好声誉的品牌商标已成为企业开拓新市场的有力武器。如果任由仿冒者在相关领域使用与他人驰名商标相同或相近的商标，无疑会使原商标所有人正常商业活动遭到破坏。如在美国加利福尼亚法院审理的摄影器材商Panavision .v. Toeppen域名注册侵权案中，法院认定被告将Panavision作为域名使用淡化了原告的商标。以现有的因特网技术状况来看，被告不仅仅是驰名商标的标记和区别其他商品服务的能力，被告的行为阻止了原告在新兴而且是重要的商业媒体上对其标记的使用，从法律意义上讲，是对原告商标的淡化。  7    就与商标淡化行为人处同一竞争领域的其他经营者来说，商标淡化行为对其损害既是潜在又是巨大的。众所周知，现代商标尤其是驰名商标被用来表明使用者身份品位的彰显功能日增，消费者对品牌的关注有时甚至大于其所标附商品的使用价值本身。如果一经营者长期搭他人商标知名度之“便车”，其商品在与同类商品的竞争中将会具有品牌的附加优势，使行为人处于一种竞争的优越地位，逐渐蚕食其他经营者的市场份额。同时，对于其他经营者特别是刚进入该领域的其他经营者来讲，由于行为人的“搭便车”行为，一方面使自己商品的市场销量受到冲击，另一方面也阻碍了其在该领域内对自己商品品牌的打造和培育，很容易造成一种起点和结果均不公平的不合理竞争态势。

    就消费者来说，虽然商标淡化行为在短期内并不必然损害其利益，但如果任由淡化他人商标的行为扩散开来，势必使优质商品的显著性普遍下降，消费者对驰名商标的区别力也会被削弱，其长远利益也将因此失去保障。 8    应指出的是，商标淡化行为对竞争对手、消费者和市场整体秩序的破坏不是分离的，他们具有不可分割的内在关联性。消费者是经营者争夺的对象，经营者不当获利是利用消费者对驰名商标的信任诱使其购买商品，而受损害经营者为夺回市场份额，往往又会通过其他不正当竞争手段把所受损失再次转嫁给处于弱势地位其他的消费者。而市场秩序的失衡将使两者的利益失去制度上的保障。

    因此，商标淡化在性质上与其说是一种侵犯注册商标专用权的行为，不如说是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，应该由反不正当竞争法加以规范。

      (一)从行为目的看，仿冒他人商标是为了利用他人商标之知名度在同其他竞争对手展开竞争(虽然不是同原商标所有人进行直接的竞争)时取得优势地位，采用的是滥用他人竞争优势的手段，属于竞争行为的一种类型，应由竞争法调整。

      (二)从对行为的道德评价看，淡化他人商标行为是违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。所谓商业道德，是指在长期市场经营中，在行业内形成并为绝大多数商家所认可和遵守的竞业道德标准。对商标保护来说，起码的商业道德应是尊重他人对商标原创性劳动成果和商标所凝结的商业信誉。淡化商标行为人是在未经权利人许可的情况下，擅自仿冒他人商标并以暗示、丑化或站污等方式贬损原商标的市场形象，导致了原商标显著性的削弱和市场价值减损，同时又借他人商标知名度扩大自己的市场份额，无疑是违反诚实信用原则和公认的商业道德的。

     (三)淡化他人商标是损害竞争对手和消费者利益、扰乱正常社会经济秩序的行为。从整个市场的竞争秩序来看，如果对滥用他人竞争优势的商标淡化行为不加规制，势必使投机取巧、不劳而获的经营思想蔓延开来，破坏整个市场原有的竞争结构和秩序，影响社会经济的良性运行。

 

    由此可见，商标淡化行为不仅是一种侵害他人合法商标权益的侵权行为，更是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，仅由传统意义上的商标法律制度来对其进行调整显然是不够的，而必须突破了传统商标侵权保护模式只注重规制同类或同种商品模仿的局限，从反不正当竞争的角度来弥补传统商标立法之缺陷。

    我国在2001年10月27日新修订的《商标法》中也针对驰名商标的淡化行为作出了规定。我国《商标法》第13条第I款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”其第2款又规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这是我国在法律的层面上首次对商标淡化作出明文规范，无疑具有积极的正面意义。1我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步，它是加强了对商标注册人商誉保护的体现。但如果结合《商标法》中其他相关的条款进行整体的分析来看，我们仍能感觉到我国《商标法》在力图构建反淡化体系时所存在的诸多尴尬之处，主要体现在:

    1、在驰名商标的保护范围上存在不足

    从第13条第1款来看，我国《商标法》已经对未在中国注册的驰名商标提供了有限的法律保护。即当那些未在中国注册的驰名商标被复制、摹仿或者翻译并且容易导致混淆的情况下，商标法在相同或类似商品领域内提供保护。此条规定是1967年巴黎公约文本第6条第2款的翻版，我国《商标法》设立此规定既是倡导合理使用、公平竞争立法精神的昭示，也是我国认真履行国际公约义务的体现，有利于保护那些经过合法诚实经营拥有驰名商标但由于客观原因而未能在其他国家及时注册的商标所有人。但如果再结合第2款的内容来看，这些没有在中国注册的驰名商标则没有那么幸运，它们会因为没有事先在中国注册而得不到反淡化的跨类保护。这主要是因为巴黎公约虽然要求保护未注册驰名商标而并未要求进行跨类保护。TRIPs协议则在巴黎公约的基础上把驰名商标的保护范围由原来仅限于核定使用的相同或类似商品扩大至注册商标未申请使用的非类似商品。我国《商标法》为与TRIPs协议保持一致，规定对驰名商标实行跨类保护。但前提是该商标已在中国注册否则不能享受反淡化的跨类保护。很明显，我国《商标法》如此设置旨在强化驰名商标所有人的商标注册意识。但问题是，对商标给予保护的根本价值依据在于它由于所有人附加于上的诚实劳动而驰名，只要具备了这一点就应该在所有商品种类上都予以一体的保护，怎么能因为是否有经过形式上的注册程序而厚此薄彼呢?究其原因，还是因为我国的商标法律制度采取的是依注册确权制度，而不是美国式的依实际使用确权。虽然有利于商标的使用管理效率的提高，但却容易给不法者留下违法的空子。

    这是《商标法》本身的立法价值决定的。从《商标法》第1条阐释的立法目的可知我国实行商标注册制度的直接目的无非是两个:一是促进生产者保证商品质量、维护商标信誉:二是保障消费者利益。立法者希望通过建立商标权专有制度，提高对商标的管理效率以便国家更好地监督经营者的行为，而不是以保护其他经营者，规范整个市场竞争秩序为出发点的。具体来看，《商标法》主要是通过注册商标专用权的来实现对商标权益的保护。即使《商标法》把商标专用权作一定扩张到某些非竞争领域，对淡化行为作有限的调整，保护的也是原商标注册人的商标权益。而对第三方经营者由于行为人非正当地搭他人商标“知名度”之便给其造成的商业上损失，由于并非属于对其商标权益的损害，《商标法》自然是无能为力。

    我国《商标法》第13条第2款规定禁止淡化他人驰名注册商标，但令人困惑的是其在第7章即“注册商标专用权保护”里第52条却没有把商标淡化作为侵犯注册商标专用权的行为之一。可见我国《商标法》并没有把商标淡化作为侵犯注册商标专用权的一种类型予以规范。既然如此，第13条规定，“……不予注册并禁止使用”的法律依据何在?虽然最高人民法院2002年10月12日发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经将《商标法》第13条第2款所述的淡化他人商标行为列为第52条第5项所述“给他人注册商标专用权造成其他损害”的情形。9但即便如此，仍和《商标法》第51条所规定的注册商标专用权范围产生冲突，让人感到由于在《商标法》中缺乏坚实的法理基础而相当牵强。这反映了我国《商标法》一方面要和国际先进的商标立法接轨而制订反淡化条款，另一方面却不能把商标淡化纳入其既定的保护框架的困顿。究其原因，产生此矛盾是因为《商标法》本身是特别法，它不具有反不正当竞争法的“兜底性”，由《商标法》独自来承担反商标淡化的任务是勉为其难的。

     虽然似乎我国《商标法》对商标淡化行为的调整存在先天的局限，但笔者认为对其予以完全摒弃，既不可能更不可取。因为《商标法》是规范商标法律关系的基本法律，虽然商标淡化行为削弱的是他人商标的显著性，但商标的显著性同时却是其获得商标注册的前提条件，两者是密不可分的。传统商标法对于商标淡化行为所起的正是一种预防性的作用。不正当竞争法其实并无替代商标法律之目的，仅于后者无特别规定或不完备时，具有辅助作用而已。10    （二）、反淡化竞争立法的若干建议

    我国的《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:1.假冒他人的注册商标;2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。将其与《商标法》第51条所列举的侵犯注册商标专用权的条款相比，除第1款外，其他竞争条款的设置都旨在制止那些利用商品的包装、装演和企业名称、认证标志等与非商标形式的外在标识来牟取不正当利益的行为，无疑具有一定的兜底保护作用。这也《商标法》和《反不正当竞争法》协调互动关系的具体立法体现。有学者就曾指出，“传统知识产权的三部主要法律—专利、商标和版权法就如同三座浮在海面上的冰山，而反不正当竞争法则是托载着这三座冰山的海水。可见引反不正当竞争法来共同对商标淡化行为进行调整是必要的，问题的关键在于如何从反不正当竞争法的角度，把握商标淡化行为的认定要件。笔者认为有以下几点

    我国目前的法律中没有出现过淡化的明确规定，而要建立系统的反淡化制度，就必须要对淡化进行科学的界定。这就要把淡化问题上升到法律的角度。笔者建议借鉴美国商标淡化法中的定义，将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”。这个定义是对于淡化的实质把握的最好的。这将为商标的反淡化保护提供一个正确的保护方向或者说是基本原则。

     2、受反淡化保护的对象应是驰名商标，而不局限于注册商标

    虽然TRIPs协议并没有明确要求对未注册的驰名商标也提供跨类的反淡化保护，但从设立驰名商标保护制度的初衷来看，法律对驰名商标高附加价值劳动的特殊尊重应是驰名商标特殊保护制度的应有之义，不能因为没有程序上的注册环节就予以排除。关键应在商标是否驰名的认定环节上予以严格把关，这样也可免去可能会引起淡化诉讼泛滥的担心。如此一来不但有助于商标法第13条第1款和第2款内在法理的协调统一，而且长远说也是驰名商标立法保护的进步之举。我国《反不正当竞争法》第5条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;…。”应以商标是否足够知名为前提，而不应以是否登记注册为要件而根据此条款只有假冒他人的注册商标才构成不正当竞争，这不仅与商标法竞合，而且容易使未注册的驰名商标得不到应有的救济。

    3．淡化侵权的界定及其表现形式

    淡化是将驰名商标用于不同种类的商品上以削弱和分散其在公众心目中的显著性、区别性和吸引力的行为。淡化侵权不要求存在竞争和混淆的可能，即淡化不把混淆的可能及竞争关系作为淡化发生的必要条件。淡化仅限于未经许可使用驰名商标使公众心目中惟一独特的商标形象降低。将淡化行为规定为商标侵权行为，禁止与驰名商标相同或相似的商标得到注册只能避免淡化行为合法化，而当侵权人根本不为其商标办理注册时，就只有靠事后救济了。这种认定是禁止此类侵权的基础，进一步打击淡化行为。在实际立法和执法过程中，仅有这一经典的规范是不够的，应给予一些具体的规定，该定义只能作为一般原则，对不能列举尽的淡化行为进行类推使用。反淡化立法对淡化行为的界定至少应包括以下几种：（1）在非类似商品上使用他人的驰名商标；（2）在非类似的商品上使用与驰名商标相似的商标；（3）将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用；（4）将他人驰名商标作为企业字号使用；（5）在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品；（6）在包装、装潢上使用他人的驰名商标；（7）将他人的驰名商标作为域名注册。另外，在对商标的淡化行为进行认定的时候，要注意在加强对驰名商标所有人扩大保护的同时，也要防止驰名商标所有人对其权利进行滥用，破坏市场的公平竞争。因此，在适用商标的淡化理论对淡化行为进行界定时，并不排除对商标的合理使用。驰名商标的保护权与一定条件下的合理使用是一对矛盾的两个方面，对立达到统一时，是两者权益平衡的结果。法律予以规定，在一定范围内可以合理使用驰名商标，有利于商标管理秩序的维护，界定侵权和合理使用的边线。可以参照美国的商标法修正案提出了几种对淡化混淆可以豁免的情况，包括“在商业竞争广告中或为促使消费者识别驰名商标所有者的竞争对手”之使用，“非商业目的的使用”或“新闻报道和新闻评述的任何形式”。11在此情形下由于行为人没有借此在商业上牟利，也没有对其进行恶意的贬损，所以只能由商标所有人重新对其商标显著性和识别性进行宣传强化，而不应属于相关反商标淡化法律的救济范围。

    这是判断淡化行为的主观性要件。淡化的主观目的是利用他人的商标声誉搭便车来牟取不正当的商业利益，同时客观上也造成了破坏他人商标显著性的后果。因此被告在主观上是否具有这种掠夺性意图是能否援引反淡化法律加以惩戒的基本依据之一。这一点在大陆法系的侵权行为理论中也是居于基础性地位的。德国法学家耶林就曾指出，“真正能归咎于行为人并使其承担相应法律责任的应是其主观上的过错，而不是所造成的损害结果。这正若使蜡烛充分燃烧的是氧而不是光线一样浅显明白。”12用大陆法系的理论观点看来，鉴于商标淡化的客观对象是驰名商标的这样一个前提要件，因此可以说淡化行为人绝大多数都会知道该驰名商标的存在。在诉讼中除非行为人能证明其不知道该商标的存在方能免责，但实际上在当前在商业信息高度互通的情况下这种可能性微乎其微。所以，无论是行为人能否预见到其行为会不会产生使他人商标淡化的后果，只要其主观目的上是要借用他人商标的知名度来为自己牟取商业利益，就应视为其在主观上存在过错而适用过错推定的原则。

   

    综上所述，笔者认为商标淡化行为在我国应由《商标法》和《反不正当竞争法》共同进行调整。目前我国的《反不正当竞争法》并没有关于商标淡化的明文规定，因此笔者建议应取消在《商标法》中第13条第2款有关商标淡化行为的规定，而在《反不正当竞争法》第5条中增加一款将商标淡化行为作为不正当竞争行为之一种来规制。 13这样既可以避免与《商标法》相关规定的雷同，又可以填补《商标法》调整的空白。

                               

 

                                                                                                                                     

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5参见曾彤:《中美商标法比较研究》，载于《中华商标》2001年第6期。

6 Joseph.P.Bauer: A Federal Law of unfair competition: What should be the reach of section 43(a) of theLanham Act? UCLA Law Review April, 1984. 31 UCLA L. Rev. 671.

7蒋怡:《商标淡化案例分析(一)})，载于《中华商标》1999年第5期。

8 PauLJ.Heald: Filling Two Gaps in the Restatement (Third) of Unfair Competition: Mixed-Use Trademarksand the Problem With Vanna, South Carolina Law Review, Summer, 1996,47 S.C. L.

 

                                                                  

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