长寿县法院    张毅

    目前，我国医疗损害赔偿纠纷案件的适用法律体系系以《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规和司法解释为基本架构。最高法院在2003年1月6日发出的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定， “医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”，从而在实际上在审判实践层面确立了医疗侵权赔偿纠纷案件审理中实际上的“双轨制”（学界和实务界也称为“二元化”），即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《条例》，非医疗事故损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。非医疗事故损害赔偿纠纷的内涵较大，既包含了非医疗事故的医疗行为侵权损害赔偿，本文述以医疗过错侵权损害赔偿，也包括因履行医疗合同不当所产生的纠纷等类纠纷。本文仅对医疗行为侵权损害赔偿纠纷案件中存在的“双轨制”现象进行探讨。
    一、双轨制的基本形态及特点
    （一）案件形态的双轨化
    根据《通知》规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”，故医疗侵权损害赔偿纠纷案件在司法实践中应分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷。这两类纠纷虽然都与医疗行为有关，但发生原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因则是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。 
    （二）司法鉴定的双轨化
    作为人身损害赔偿纠纷类案件的一种类型，司法鉴定对于医疗侵权损害赔偿纠纷案件中被告（医方）是否存在医疗过错、是否构成医疗过错、原告（患方）是否有损害结果、原告的损害结果与被告的医疗行为之间是否存在因果关系及原告的诉讼请求是否得以支持等法律要件事实的成立等具有重要关系。而由于案件形态的双轨化，导致了其中进行的司法鉴定的双轨化。具体表现为：
    1、司法鉴定形态的双轨化
    鉴定性质分为医疗事故鉴定（医学鉴定）和医疗过错鉴定（司法鉴定）。前者系申请人申请鉴定医方医疗行为是否符合《条例》所规定的相关条件构成相应的医疗事故；后者系申请人申请鉴定医方的医疗行为之中是否存在医疗过错，该医疗过错致害患方，而并不要求该医疗过错必然构成医疗事故。两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。
    2、司法鉴定机构的双轨化
    由于司法鉴定的性质不同，审判实践中的司法鉴定机构相应分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。
    3、司法鉴定标准的双轨化
    不同司法鉴定形态所采用的鉴定标准不同。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。
    （三）案件审理中法律适用的双轨化
    由于原告的诉讼请求性质不同，导致案件性质不同，案由不同，从而在案件审理的法律适用也存在差异。医疗事故侵权损害赔偿纠纷案件作为特殊侵权案件，在实践中一般优先适用《条例》；医疗侵权损害赔偿纠纷案件则适用《民法通则》等民事法律和《人身损害赔偿司法解释》等司法解释。
    法律适用的不同产生了诉讼请求主张结果的差异。首先，在赔偿项目上，适用《条例》的医疗事故侵权损害赔偿包括11项，而适用民法通则及人身损害赔偿司法解释的医疗过错侵权损害赔偿包括12项，二者在项目内容的具体计算上存在差异，以误工费为例，条例规定，“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，而人身损害赔偿司法解释则解释民法通则规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，后者较前者还增加一项“死亡赔偿金”。
    其次，在赔偿系数上医疗事故侵权损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而医疗过错侵权损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。虽然上述所有因素根据民法原则都是广义的人身损害赔偿纠纷审判中需要考虑的法律情节，但从我国现行法律规定和司法实践看，二者确实存在明显区别。
    二、双轨制存在的问题及其危害
    医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医方为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理，因为按《条例》规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求医疗过错鉴定，并要求按最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。所以双轨化的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。同时，这一情况在现实中严重妨碍了社会主义法制适用的统一，妨碍了对当事人合法权益的公平保护。
    三、建议及对策
    双轨化的现象与现行民事法律的体系精神不符，且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。实践中有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会颁布《医疗侵权损害赔偿特别法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。需要注意的是，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定《医疗侵权损害赔偿特别法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。
    《医疗侵权损害赔偿特别法》应当废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制,可归为“五个统一”,即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷,不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类; 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定; 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准, 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准; 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一,不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准; 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释, 不再“区分不同类型分别适用法律”。
    在新法制定和实施前,可行的方案是：由最高法院以司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即适用《民法通则》及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释，在民事侵权的司法实践中限制对《条例》的适用，从而达到适用法律统一的效果。