合川市法院    王萍

    摘要：公司在日益成为经济生活的主导力量的同时，也逐步成为董事控制下的公司。近些年来，各种媒体不断地报道在实践中董事不遵守忠实义务，对公司利益进行侵蚀的现象。董事“跳槽”并策反公司主要职员、离职后侵犯公司商业秘密、篡夺公司商业机会以及与公司竞业的现象十分严重。在具体的司法实践中，因我国《公司法》和其他法律法规对公司董事义务、责任的规定过于简单，很多义务、责任没有规定，而且标准模糊，可操作性也不强，从而使董事的这些行为无法进行有效的规制、裁判，这种现象大有不断蔓延的势头。本文分为四部分讨论董事的忠实义务。第一部分概述董事忠实义务的概念和内容；第二部分从董事在公司中地位的各种学说出发，得出董事忠实义务的确立理论基础；第三部分比较各国董事忠实义务的立法；第四部分是对我国董事忠实义务的立法及其完善的一点建议。
    关键词：董事，忠实义务，理论基础，立法建议

    在现代公司中，董事无疑是一个极其重要的角色。传统法律尽管将现代公司的所有权与控制权属于股东视为正当，并针对公司所有权与控制权分离现象，通过种种制度设计，力图实现控制权向所有权的回复，但是在实践中，这些制度设置并未从根本上遏止住“公司的控制权转移”（Corporate Control Transition），即公司的控制权由股东手中转移到董事手中。 现实世界里现代公司的真实状况是，一方面，“‘股东’当然总有支配管理部门的最后权力。但是当股权已经分散，广泛分离，散播成为各种各样比较小的股权的时候，除了在非常罕见的情况之下，股东大抵是无法行使他那零星的权力的。实际上，他只能对通常由经理部门提出的或偶尔由某个有力竞争集团提出的候选人投上一张委托代理选举票。”“这些股东虽然仍被客气地称为‘所有者’，可是实际上是消极的。他们只有接受的权利。他们存在的条件是他们不干涉经理部门的事情。”这样，“名义上的权力仍然属于股东；实际的权力则属于董事会。”“形势发展的潮流，已使个人主义的传统的业主在法律上降低到消极产权保有者的地位，在经济上降低到食利者的地位。” 另一方面，现代公司股权的广泛分散又使公司董事获得了事实上甚至法律上宽泛而又集中的控制权。他们常常在没有股东参与或者没有取得股东同意的情况下自主代表公司进行经营决策，直接支配公司的资产，以致于“如果我们让来自另外星球的客人仅仅通过观察个人的行为而不是按照法律和经济学教科书来猜一猜谁是公司的所有者，毫无疑问，他会把公司的高级管理人员当作公司的所有者。” 由此可见，董事的行为，对公司和股东利益关系重大。董事在现代公司中的这种突出作用一直是立法关注的焦点，尤其是现代公司中董事权力的膨胀，乃被当作一个必然出现但又有着损害股东利益趋向的现象而受到公司法的规制。事实上，自现代公司在社会经济生活中产生以来，尽管制度上的设计无法从根本上遏止住公司的控制权转移以及由此形成的公司董事权力的扩张，但人们从未放弃在制约公司董事权力、保护股东利益方面进行的努力。赋予董事以忠实义务即是这一努力的成果。
    本文基于现代公司中董事的特殊地位，就制约董事权力的忠实义务展开探讨。

    一、董事忠实义务的界定
    （一）董事忠实义务的概念
    董事的忠实义务（duty of loyalty），在英美法系被称为信任义务，也有人将其译为“信托义务”。其含义是：董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。 董事的忠实义务的本质，决定了其构造本身必然包括两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强制性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务。二为客观性义务，即董事实施的与公司的行为具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突的时候，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位，为自己或者与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。
    （二）董事忠实义务的内容
    我国修订后的《公司法》（以下简称新《公司法》）对董事的忠实义务作了较为详尽的规定。结合新《公司法》第148条和149条等条文的规定，董事的忠实义务主要体现在以下几方面：
    1．竞业禁止义务
    竞业禁止，是指在公司中担任特定职务、负有特定职责的人,不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的业务。 竞业禁止可以从广义和狭义两方面理解。广义的竞业禁止，是指对于与特定的营业行为具有竞争性的行为予以禁止。狭义的竞业禁止，是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止。 公司的董事是公司业务和事务受托人，他们应当勤勉、尽职地为公司服务。如果允许他们在办理公司业务之外还可以为自己或第三人从事与公司业务相同或相仿的业务，那就等于是在与本公司进行竞争。虽然市场经济鼓励竞争，但是身为董事，置公司的业务于不顾，为自己或者他人谋利益是违反最基本商业伦理的。因此，这种义务也就称之为竞业禁止义务。我国新《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”此即竞业禁止义务的规定。
    2．禁止从事与公司利益相反交易的义务
    所谓与公司利益相反的交易，也称自我交易，是指董事为了自己或第三者利益直接或者间接与公司进行的交易。我国新《公司法》对董事的利益相反交易采取了较为严格的态度，该法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易……”笔者认为，为使董事忠实义务不折不扣地得到落实，防止奸诈董事暗渡陈仓，逃避其应当承担的忠实义务，参照外国的立法，完全应该对新《公司法》第149条规定的使用范围进行扩展解释。也就是说，凡是董事或董事的利害关系人作为一方当事人与公司、公司的子公司之间进行交易，均应视为具有冲突性利益的交易。此种交易既包括直接交易，即董事与公司双方之间的合同行为，又包括间接交易，即董事的利害关系人与公司双方之间的合同行为；既包括合同行为，也包括单方的民事行为。其中，董事的利害关系人包括：董事的亲戚、朋友、合伙人以及其他可能因此而徇私的人；董事被雇佣或担任董事职务的另一家公司；董事所监护的被监护人；其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人。
    3．保守公司秘密的义务
    我国新《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理不得擅自披露公司秘密。”此即董事保守公司秘密之义务。公司秘密通常指董事在职期间所获得的涉及本公司的商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉的、能给当事人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 对于股份有限公司尤其是上市公司而言，最重要的当属那些尚未公开的内幕信息。公司董事作为公司的经营管理者，有更多的机会掌握公司的各种商业秘密。如果不对其利用公司秘密的行为进行必要的限制，董事很可能出于私利，非法或允许他人非法使用或披露公司的商业秘密，这不仅可能造成对公司利益的损害，还会扰乱和危害证券交易秩序，破坏公司的声誉。为了避免此类现象的发生，保护公司利益，维护社会公正，法律应规定董事未经公司同意不得泄露公司秘密。董事违反该义务，应该对公司承担民事责任，赔偿因其行为而给公司造成的经济损失。

    二、董事忠实义务的确立理论基础
    （一）董事在公司中地位的各种学说
    义务的基础就是产生义务的法律关系，不同性质的法律关系产生的义务可能有很大的区别，因此，辨明董事与公司的法律关系性质，有助于确定董事忠实义务的性质。董事是公司董事会的成员，那么董事到底是公司的代理人、受任人或是受托人？国内外立法及学者见解不一。概而言之，主要有如下几种观点：
    1．受托人说
    在英美公司中，董事被看作是公司的受托人。此说起源于信托关系说。依据信托理论，董事是公司财产的受托人，公司股东则是公司财产的委托人和收益人。董事必须实实在在为公司利益使用其权力，不得容许其个人利益与其责任发生矛盾。但是，因为公司资产的所有权并未授予董事，公司财产归公司所有而非公司董事或董事会所有，因此，把公司董事称为受托人，主要是指董事对公司所负的义务而言的，董事与公司的关系不再是传统意义上的信托关系。
    2．代理关系说
    即认为董事是公司的代理人。这种学说认为，公司是一个拟制的主体，无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系，从而取得权利承担义务。由此，董事、董事会被视为公司的代理人。
    3．代理与信托兼有说
    该说认为，董事对公司具有双重身份——既是公司的代理人又是公司的受托人。 董事代表公司与第三人的商行为，系以公司的名义进行，由此发生的权利与义务关系归于公司。同时，董事对于公司交托管的财产，其处于信托关系法理意义上的受托人，故与受托人一样，在保管、处理公司财产时，应尽其公正与相当的注意。
    4．委任关系说
    此说认为，公司为委任人，董事为受任人，委任的标的是公司财产的管理与经营。董事与公司之间是委任关系，这种关系基于股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示而形成，董事处于公司受任人的法律地位。
    （二）董事在公司中地位的特殊性
    前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。但笔者认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。因为公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会被授予广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于代理权，也不完全符合信托关系中委托人的原理，而是一种新型的权力。这种特殊关系不能直接适用民法代理的法律规范，也很难用信托关系加以说明。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般代理人的义务或委托人的义务所能够包括的。换句话说，即现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。
    （三）董事忠实义务确立的必要性
    1．董事是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。为了避免董事依靠自己的特定技能获取不法利益，需要董事履行一定忠实义务。
    2．由于董事会拥有公司经营管理的权力，以其经营管理行为改变公司与其他主体法律关系的能力，故作为其成员的董事也依其职位而当然地拥有这种权力。权力如不加约束必将走向腐败，为了制约董事滥用权力谋取私利，损害公司及股东利益，需要董事履行一定义务。
    3．董事是作为公司的受托人而获得了对内管理公司事务、对外代表公司同第三人进行交易的权力。在代理关系中，存在着信息不对称和激励约束机制缺乏的问题。为了保护公司和公司股东的利益，需要董事履行一定义务。
    4．董事作为一个独立的主体，其利益具有独立性，可能会在公司承担的职务中产生冲突。为避免此种现象，需要董事履行一定的义务以减少冲突。

    三、董事忠实义务的立法比较
    （一）各国及我国对竞业禁止义务的规定
    对于董事的禁业行为，多数国家采取的是禁止的态度。《德国股份公司法》第88条第1项规定，经监视会同意，董事可以从事竞业活动。 《日本商法典》第264条第1项和第2项规定：董事为第三人进行公司营业范围的交易，应向董事会说明交易的主要事项，并取得其认可，从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。我国台湾地区《公司法》209条第1款和第2款规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对董事会说明其行为之重要内容并取得其同意。股东会为前项许可之决议，应有代表已发行股份总数三分之二以上之股东出席，以出席股东表决权之过半数同意之。
    从上述立法例来看，尽管批准从事竞业活动的机关各不相同，但在有条件的放宽董事从事竞业禁止上是完全相同的。对于竞业禁止义务，我国新《公司法》在第149条第5款界定为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。当然，相对与修改之前“自营或者为他人经营与其所任职公司的营业或者从事损害本公司利益的活动”的规定，是有很大的进步且完全符合世界立法潮流和我国的实际情况的。
    （二）各国及我国对董事从事利益相反交易的规定
    根据1985年《英国公司法》第317条第1项之规定，法律规范的对象是“存在利害关系的董事以任何方式，不管是直接还是间接方式，与公司签订或者拟签订的合同。”又根据该条第6项之解释，与公司相关联的人和公司签订的合同也成为法律规范的对象。所谓与董事相关的人，是指董事的配偶、子女或继子女、董事参与投资的公司以及上述人为受益人的信托材产的受托人、董事或上述人的合伙人。
    根据《日本商法典》第256条第1项之规定，董事与公司进行的利益相反的交易，包括两种：第一种为直接交易，即董事受让公司的产品和其他财产，或向公司转让自己的产品和其他财产，从公司借款以及其他为他人或自己与公司进行交易；第二种为间接交易，即由公司提供债务担保，与其他董事以外的人进行的与公司利益相反的交易。
    从上述立法例来看，各国都对董事从事利益相反交易的范围做了扩张解释。我国《公司法》对董事的利益相反交易采取了较为严格的态度，即我国《公司法》第149条第4款规定：“董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。为使董事忠实义务不折不扣地得到落实，防止奸诈董事暗渡陈仓，回避其应当承担的忠实义务，参照外国的立法，应该对《公司法》第149条第4款规定的使用范围进行扩展解释。
    （三）各国及我国对保守公司秘密的规定
    德国《股份公司法》第93条规定了董事的保密义务，要求董事在对经营了解的经营或商业秘密，必须“守口如瓶”。根据《意大利民法典》第2390条规定，董事不得泄露公司的生产管理信息。
    我国《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理不得擅自披露公司秘密。” 我国《上市公司章程指引》第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密的义务在其任职结束后仍生效，直至该秘密成为公开秘密”。

    四、我国董事忠实义务的立法完善
    我国公司法虽然对董事的忠实义务作了规定，但仍有进一步完善的必要：
    （一）完善董事在职忠实义务
    首先，《公司法》虽然以列举的方法对董事忠实义务做了较全面的规定，但对该义务的含义，只是在第148条和第149条中作了一般性规定。其表述不明确、不完善，不便于执法。建议对忠实义务的具体含义予以明确。
    其次，对于违反竞业禁止义务，我国《公司法》在第149条界定为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。当然，相对于修改之前的“自营或者为他人经营与其所任职公司的营业或者从事损害本公司利益的活动”，是有很大的进步。但是，仍然存在有问题。比如，“同类业务”范围过宽。笔者认为：“竞争性”的提法比较合理。我们不可能要求一个电脑专业毕业的董事，禁止其进入电脑行业。
    再次，《公司法》第148条规定不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本条的表述过分集中在董事主动利用其职位和职权的行为，同时还意味着董事有恶意谋取私利的企图。因此，笔者建议：董事不得利用他在公司的地位或职权直接或间接获得未经公司批准的利益，而不论董事是恶意还是善意。
    （二）增加忠实义务的除外条款
    近几十年来，随着公司规模的扩大和董事会中心主义模式的进一步确定，英美国家立法对于违反董事忠实义务的行为的立场，已从传统的绝对禁止原则逐步走向松动。如果董事在作出上文所述的几种行为时实际上能给公司带来利益，则可以仿照违反注意义务的情况，由股东会加以追认。此即所谓以程序公正代替实际的改革。综观我国现行法的规定，会发现《公司法》还固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果符合公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种行为从文义上解释都绝对无效。其实，自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害，股东大会如认为对公司有所助益，完全可以而且应该允许其追认有效。因此，我国《公司法》在修改时可以增加规定：对于自我交易，确定董事和其他管理人员的报酬;以及滥用公司财产的问题，若取得股东大会的同意，即可不负责任。我国还可以仿效美国法规定：如果该行为不影响公司的机会，也可以由股东大会追认。这样董事同样可以免责。 

主要参考文献：
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