摘要：随着我国城市化步伐的加快，人员流动日益频繁，一方面农民进城的趋势不可阻挡，另一方面城市居民有到农村生产、经营、或退休返乡生活的愿望，而宅基地制度成为一大障碍；另外近几年随着人口的增加，农田与宅基地的矛盾日渐严重，本文从这些新问题出发，刍论浅析我国的宅基地制度在其中应当发挥的作用，以求解决这些问题。

关键词：使用权  用益物权  立法趋势  平衡点  协调

   

    A十几年前办理了农转非手续举家搬进了省城，如今儿女皆已融入城市，故土几间老屋闲置至今，但在其侄子C的料理下宅院并未完全荒芜；B与A前后结邻，其房屋已旧欲建新房，C考虑到A及其家嗣不会再还乡的事实欲购买其宅院，A亦打算在村庄更边缘空气更清新的地方重新购置一块，建房植树闲时还乡小住修养，双方几乎一拍即合； C几番斟酌决定出钱让A以自己的名义翻修老屋，然后再购买翻修后的新房，从而事实上获得宅基地的使用权。问题：A与C的宅基地买卖是否违法？B对 A的宅基地打点了这么多年，有没有继承权？作为城市人，A能否在故土重新购置宅基地？

    随着我国对“三农问题”的深入关注,农村经济结构得到了一定的调整，农业生态出现多元化的趋势，农民生活方式也在悄然变化，在城镇化的发展浪潮中宅基地不可避免地出现了一些新问题，很多原则问题正被如火如荼地讨论着,理论界和实务界对此众说纷纭^①,大有“百家争鸣,百花齐放”之势,笔者作为一名法学学子,不揣深浅，欣然亦对此拙以浅谈,以求教于诸位前辈、同仁。

    一、宅基地基本法律问题

    （一）宅基地的内涵

    1．何谓宅基地？何谓房屋？

    所谓宅基地是指农村合作集体根据生产和生活的需要，分配给农民使用的以修建房屋为目的的地皮。当然这是狭义的概念，广义上讲还应当包括城市住房建筑用地，但本文仅讨论其狭义方面。从定义上看，宅基地有以下的特点，首先是概念发生地在农村，具有很强的范围性、身份依附性；其次是分配的仅是其使用权，主要是为了保障每户农民的居住需求，具有社会保障功能；第三是其应当适合建筑的一般要求。本文所谓的房屋是指以宅基地以上的以生产和生活为目的的建筑物。

    2．宅基地所有权与房屋产权的关系

    宅基地与房屋的关系密不可分，离开了宅基地房屋无从存在，没有了房屋宅基地也失去了存在的价值，当然宅基地的使用权也就应随房屋所有权的移转而移转，这就是我国民法长期确认的所谓“地随房走”的原则。当然，我国法律在确认“地随房走”的原则的同时，也确认了“房随地走”的原则，如根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。这就形成了究竟应采用“房随地走”原则还是应采用“地随房走”的原则的争议。然而，无论采纳哪一项原则，有一点是非常明确的，即我国立法认为房屋和土地的权利是不可分割的。^②

    （二）宅基地的使用权问题

    宅基地使用权，是指农民在依法取得的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利，包括以下特点：首先是依法取得，农村村民获得宅基地的使用权，必须履行完备的申请手续，经相关部门批准后才能取得。其次是永久使用，使用权没有期限，长期使用长期不变。既可在宅基地上建造房屋、厕所、院墙等建筑物也可在房前屋后种植花草、树木，发展庭院经济。

    1．宅基地使用权的取得

    依法取得宅基地使用权是因在农村生活而取得的特有的权利，也是农村居民的基本权利之一。不过农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积也有相应的标准，并且非经法定方式不得买卖，非通过法定的渠道取得的地皮也不受法律保护。村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，也不予批准。根据我国政府出台的《宅基地申请使用管理条例》符合下列条件之一的农村村民可以申请使用宅基地：（1）居住拥挤，宅基地面积少于规定的限额标准的；（2）因婚姻等原因，确需建新房分户的；（3）原住宅影响村镇规划需要搬迁的；（4）经县级以上人民政府批准回原籍落户，农村确无住房的：包括批准回乡定居的职工、离退休干部、复员退伍军人、回乡定居的华侨、港澳台同胞等非农业人口。^③

    2．使用权人的合法权益

    首先是用益物权，这很近似所有权，因集体分配时权利有所保留而是不完全的所有权，也因其非常强的稳定性而成为一种近似所有权的用益物权，据此可以在庭院养花育木，发展庭院经济而获得收益权，也可以出租房屋而取得出租收益权。

其次是担保物权，这种担保物权虽然受到一定的限制，在限制外的情况下可以以宅基地的使用权作担保而使农民多一种融资手段。

    3．宅基地使用权共有问题

    使用权的共有也是农村宅基地方面出现的新问题。上世纪四五十年代我国农村的土改运动，让大量的农民分到了第一份宅基地，而这部分农民最普遍的特点就是在国家政策的影响下多子女，子女成家立业之后另立门户，而现在这部分人也开始谢世，从理论上讲他们的宅基地使用权也随之消灭，但是有一个不可回避的现实是这种使用权不是被集体收回重新分配，而是被子女甚至旁系血亲所继承，在使用权的分配上巧妙地出现了共有问题，这些问题处理不好也是引起纠纷的根源。

    4．使用权的转移

    我国法律规定，农民的宅基地不能对外转让，只能在本集体经济组织内转让。农民的房屋因此不能对外买卖，宅基地也不能抵押。目前，全国人大常委会正在审议的《物权法》草案也规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”但是这种绝对的限制是值得商榷的，诚然农村的宅基地制度是对农民的一种社会保障，但同时这更是一种障碍，在此下农民就更难以盘活手中仅有的这点资源了。宅基地不能出售农民少了一种融资手段，这对欲进城发展的农民很不公平，相反还造成了宅基地的闲置，一方面想通过出让而获利的没有能如愿，另一方面想在宅基地上投资的也没有能释放资金。

    （1）实际继承

    宅基地所有权作为土地所有权的一部分，归当地的农村经济组织所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权，与农民个人的集体组织成员资格紧密相关，现行法律规定，基于身份关系无偿从村集体经济组织获得的宅基地使用权，应作为一种特殊物权，不能作为遗产继承，因而农村宅基地是不可以作为遗产继承的。宅基地上的房屋继承者继承的只是房产的所有权，其宅基地的所有权仍为集体所有，集体保留统一规划使用土地的权利。农村居民或继承者在依法取得房产所有权以后，宅基地的使用权，一般应随地面上的房产所有权的转移，由继承者继续使用，其使用权应通过当地政府或主管部门与当地集体经济组织协商依法合理确定，房屋灭失之后使用权也应当被收回重新分配，但是实际情况是宅基地实际继承与房屋灭失无关。

    （2）变相转让

    所谓变相转让就是虽然没有在法律程序上形成买卖转让关系，但是实际转让的事实确实地存在。变相转让行为主要表现在：（一）以出售房屋的名义出让使用权，如某甲以某乙的名义在乙欲出让的宅基地上建房屋，然后购买自己建造的房屋；（二）一些农民已在城镇购买了商品房，原宅基地闲置，同意他人以自己的名义翻建楼房，从中获取宅基地出让的价款；（三）一些年老的农民和子女同住，其子女将父母的宅基地转让他人。

    （三）物权法草案的关于宅基地的立法新趋势

    《物权法（草案）》第一百六十三条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”立法者认为从代表广大人民的根本利益上讲这一条是非常务实的，他们认为现在的具体国情下，开禁农村宅基地交易，真正的受益者不是普通的农民，而是中国社会中的强势群体，包括有本事分到多处或超标准宅基地的农民，有能力在农村买地盖房的城里人，还有从事房地产行业的商人、掮客和投机者等。

    立法者的出发点是好的，但是很多地方也很值得商榷。首先，每个人都享有平等的财产权，城市居民拥有的土地和房屋可以在任何公民间自由交易，而农村居民拥有的土地和房屋却不能，这样不可避免地造成农民财产的贬值，也为农民盘活拥有的资源增加难度。其次，农民宅基地自由转让是城市化进程的客观需要，目前大量农村人口开始城市化城镇化，如果仍然限制农民宅基地转让，农村将会产生大量的闲置房屋和宅基地，根据法律规定，政府不能强行收回闲置的房屋和宅基地，从而造成土地资源的浪费，而对进城创业农民而言也损失了一笔可观的发展资本，从而造成了双重的损失。

    相信在不久这一条将会有所松动，宅基地作为一种独立的财产权会更好地为其使用者造福利，而我们需要做的是通过不断提高使用者的认知水平，提高他们的鉴别能力和选择能力，为善用者提供机遇使其获得更好的发展要素；为不善用者提供保护制度。

    二、农村宅基地使用现状

    （一）宅基地闲置情况

宅基地闲置是指具备使用条件的宅基地因无人使用逐渐荒芜，且没有重新分配计划的情况，造成宅基地闲置的情况有以下几种：

    1．户籍的变动或准变动

    因户籍变动而造成宅基地闲置的情况也是近年来新出现的问题，一是近几年来农村人在消费国家的三农优惠政策过程中改变了农民的身份，长时间在城市生活逐渐形成准城市人口；二是在农村已经取得宅基地分配计划的青年学生，因考入大学而在城市安家落户；三是农村有条件的的老人进城在子女家中养老。

    2．自然人无嗣

    自然人无嗣，指没有子女或者没有招入赘女婿，而旁系血亲也没有继承，特别是我国实行计划生育政策以来，在农村造就了大量的独生子女户和双生子女户，随着时间的推移这种情况也上了台面，由于回收重新分配不及时也造成了很大的浪费。

    （二）宅基地的扩张与耕地的矛盾

    比起城市建筑用地和国家划拨工程建设用地那种鲸吞方式，宅基地的扩张与耕地的矛盾并不十分突出，因为农田很少被改造成宅基地，宅基地一般都是些贫瘠的自留地和不适宜作为农田的土地，但是这种情况在悄悄地改变着，随着农村开化程度加大，农民也开始改变了对土地的传统观念，在权衡中很多土地变成了小商业用地，比如为了搞家庭作坊和个体企业而在自家的农田上修建房屋。这是农村观念发展的一种进步，但是由于缺乏有效的引导而具有很大的盲目性和攀比性，这样造成很多地方的耕地被白白的蚕食而没有取得等价的经济效益。

    （三）城市人到农村购买购置房产

    城市居民中有相当部分有在农村生活的经历，淳朴的农村风情幽美恬静的乡村环境，让很多城里人对农村充满向往，而到农村从事生产、经营，或退休返乡生活等，既可以为农村带来急需的资金、技术，还可以引入先进的知识、观念，对改变农村面貌的积极作用是毋庸置疑的，可物权法草案却把城镇居民在农村购买房产的路封死了，这是很不合时宜的也是缺乏可操作性的。

    首先，在中国的现实国情下，禁止两厢情愿的转让缺乏可操作性。就城市人到农村购置房产的问题上设置障碍只会导致“黑市”交易，并埋下产权纠纷的隐患。其次，这种交易具有存在的合理性。房屋是是农民合法的私有财产，原则上可以只有处分，而立法者在“原则”上设立“例外”没有充分让人信服的理由，这样人为地把农民限制在统一的大市场之外，而由立法者充当其监护人未必真正维护其权益。第三，其实真正侵害农民权益的不是城市居民对农村的入侵，而是行政机关对集体土地的肆意掠夺。第四，仅在农民所在集体内流转，无法形成有效的市场，只能损害出卖人的利益。

    三、改革和完善我国现行的宅基地制度

    （一）立法规范宅基地的转让行为

    我国正处在改革开放的攻坚阶段。“三农问题”解决不好就不会有一个长治久安的社会环境，工业化建设就不会有一个强有力的基础，第三产业也不可能向价值链上方攀登而在低水平上徘徊。在“三农问题”中宅基地问题能不能顺利解决直接关乎着农民的价值取向问题，直接关系着土地价值的开发问题和利用效率问题，可以说“三农问题”是现阶段改革开放不能避开的问题，而宅基地问题则是“三农问题”的开关。

    近年来随着城市化建设的不断发展和户籍制度的改革，举家进城居住、务工或经商的农民日渐增多；而在城市生活的人对农村这样一个环境优美、民风纯朴的地方也是非常向往，特别是早年有在农村生活经理的人，退休之后告老还乡落叶归根的念头更甚。做到以人为本、构造和谐社会就应当从立法层面完善我国先行的宅基地制度。

    1．规范宅基地使用权转让行为

    对农村宅基地使用权的流转进行严格限制，不适合时代的发展趋势，随着改革开放的深入，我国城市化步伐正在加快，人员流动日益频繁，农民进城的趋势不可阻挡，用宅基地使用权不得流转的方法把农民束缚在农村是与社会大潮背道而驰的；宅基地的有限制转让有较强的现实需求。现实中大多数宅基地使用权的转让还是为了满足和改善生活、生产的正常需要；农村的社会保障体系在现阶段确实存在很多问题，但不应该也不可能通过限制宅基地使用权的转让来实现和改善其社会保障状况。不过，鉴于宅基地使用权所承载的社会功能和土地资源的稀缺性，为防止滥用宅基地使用权的流转牟取不法利益，对其进行适当限制是必要的，也是必须的。这种限制应主要体现在：在坚持“一户只能申请一处宅基地”的原则下，农产转让了宅基地使用权的，不得再申请新的宅基地。而对于那些取得宅基地而从事房地产开发的做法也应当具体问题具体分析因势利导，在接近城区的农村和在主要的农业区要区别对待。

     2．规范继承行为

    《中华人民共和国继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：公民的房屋、储蓄和生活用品等。宅基地是农民基于集体经济组织成员身份而享有的可以用于修建住宅的集体建设用地，农民无须交纳任何土地费用即可取得，是一种福利性质的，一般来讲不能继承，但宅基地上建成的房屋则属于公民个人财产是可以继承的，直到房屋失去了使用价值，宅基地的使用权也应当重新发配。

    关于农民宅基地的继承问题可以规范为：（1）如果继承人是本集体经济组织成员，符合宅基地申请条件的，可以经批准后取得被继承房屋的宅基地；（2）如果申请人不符合申请条件，则可以将房屋卖给本村其他符合申请条件的；（3）如果不符合申请条件的实际继承人不愿出卖，则该房屋不得翻建、改建、扩建，待处于不可居住状态时，宅基地由集体经济组织收回。

     （二）宅基地使用权的充分行使和保护农业用地的协调

    我认为宅基地使用权充分行使的情况要满足以下要求：（1）在农村生活的人有一个舒适的居住环境，能够在劳动之余使精力得到充分的补充；（2）宅基地的使用过程中能够为使用权人的财富增加提供条件；（3）充分发挥宅基地的功效，既要避免把农村人口捆绑在农村，也应当使有心向农的城镇人口有在农村生活的可能。

    在宅基地与农业用地发生冲突时，应以提高土地利用效率和维护生态环境为准绳，如果宅基地扩张的同时能够带来更到的经济效益和生态效益，则农业用地应让位与宅基地；如果宅基地的扩张带来的正面效应难以补偿原农业用地的经济效益和生态效益，则宅基地应让位于农业用地。

    （三）宅基地制度的完善

    1．引入新的理论

    宅基地制度中的理论不能解决问题时，就应当引入新的理论。物权解决物的归属问题，并解决一定范围的财产流转问题，物权不能解决的财产流转问题就留给债权法解决。所有权和使用权不得不分离的时候，“法定租赁权”就是最佳的解决方案。

    根据“法定租赁权”理论，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”，基于该债权房屋买受人可以占有使用宅基地，达到对宅基地“用益”目的。这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。租赁的标的物是“宅基地”，而非“宅基地使用权”。由此可见，租赁关系的当事人不是作为房屋出卖人的村民，而是作为宅基地所有人的村集体组织。

    “宅基地租赁权”成立的同时，原房屋所有人的宅基地使用权应继续存在，但不可以用来向房屋买受人主张，在立法政策上，可以让其权利人主张相应的收益，既房屋买受人定期支付的租金，该租金也可以成为失去房屋农民的基本生存保障。^④

    2．重视实践与理论的相互作用

    在理论与实践的具体磨合过程中，不妨“摸着石头过河”，在一些地方进行试点，积累经验完善理论，教育农民、相信农民，充分发挥农民的智慧能力，从认识水平上消除城乡的二元结构，这才是彻底解决这一问题的关键。

 

注释：

①相关文章有：《在农村买房，慎之——以农民生计为重》 载于人民网 2005年7月13日；《法律应允许农村宅基地自由转让》载于法律论文网；《农村宅基地不得买卖物权法草案的亮点》载于中外民商裁判网  2006年4月15日。  

②《关于加强农村宅基地管理的意见》载于国土资源网 2003年4月23日。

③《如何申请宅基地使用权》载于民商维权律师网2004年3月30日。

④ 韩世远.宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”.中国人民大学复印报刊资料[J],2006年第1期，第15页.

参考文献：

[1] 谢在全．民法物权论（上册）[M].北京：中国政法大学出版社,1999版.

[2] 宋世生，彭熙海.民法学[M].中南工业大学出版社,1997版.

[3] 北京大学法学院.江流有声-民商法学卷[M].北京大学出版社,2004版.

[4] 王利明.民法学[M].复旦大学出版社,2004版.

[5] 民商法纵论[M].中国法制出版社,2002版.