一件借款合同纠纷案件因其抵押登记的特殊情形引发了笔者对抵押权的几点思考，这些思考或许不够成熟、恰当，旦愿能起抛砖引玉之效，引发进一步探索，以利于司法实践中对类似问题能有一个统一的执法尺度。

    案情是这样的：被告李某于1997年3月21日向潼南某信用合作社借款5万元，还款期限定于1997年4月21日。同日被告王某向信用社提出申请，承诺用其位于卧佛镇油房街某号自建私房81.6平方米为被告李某的借款提供抵押担保，并将房产证和土地使用证交由信用社保管，但未约定办理抵押登记的时间。2000年9月24日信用社到县房地产抵押登记部门办理抵押登记手续，该登记部门在房产证上他项权利处盖章注明办理抵押，权利人为某信用社，但未在专为抵押登记而设立的登记薄上进行记载。被告李某借款逾期后，信用社迟至2001年10月20日才向李某发出催款通知书，李某在催款通知书上予以签字。此后逐年催收。2003年9月信用社并入原告潼南县农村信用合作联社。2004年王某因其他债务纠纷在另案中被申请执行，法院在抵押登记部门证明卧佛镇油房街某号自建私房未设定抵押的情况下委托拍卖机构对该房进行拍卖，拍卖款已交执行申请人。潼南县农村信用合作联社将房产证交由登记部门核实，该部门又出证明证实卧佛镇油房街某号自建私房已设定抵押。潼南县农村信用合作联社遂诉至法院，要求李某偿还借款，并判令对抵押物享有优先受偿权。

    思考一，抵押登记的程序对抵押效力的影响。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定了办理抵押登记的部门，第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。对如何进行登记以及不同登记的效力未作区分。笔者认为，登记是不动产物权公示的方式，应以能达到公示目的为完成登记程序标准。目前登记一般进行两方面的工作，一是在房产证上他项权利栏载明办理抵押，当事人双方由此确认抵押已办理登记。二是在法定的登记薄上予以记载，作为不动产物权变动事项的公示方式。如果未作第一项登记而仅作第二项登记，不影响登记所产生的效力，但如果抵押登记部门将抵押登记事项仅在房产证上记载而未载于特定国家机关的簿册上，以致第三人无从知晓，其效力应作进一步分析。担保法规定应当办理抵押物登记的抵押合同当事人到登记部门办理登记，对合同当事人来说，法律规定的生效要件应当因登记部门的登记而成就，至于登记部门是否在登记簿上记载，怎样完善登记，则超出了当事人的意思范畴，亦属当事人不能干涉之事，故不能作为合同生效要件予以考究，对于抵押合同的双方当事人来说，在房产证上记载或登记薄上记载并无区别，都应当因登记而致抵押合同生效。但对于第三人而言，两种记载的区别意义重大。依据物权变动公示原则，基于民事法律行为而发生的物权变动，必须通过一定的公示方法表现出来，否则便不生物权变动的后果。而依据公信原则，物权的变动以登记或交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动之效力。本案中登记部门未在登记薄上作登记，第三人无法知晓权利变动的真实情况，为保护交易安全，稳定经济秩序，应确认此种未在登记薄上作登记的不动产物变动不得对抗第三人。由此给物权人造成的损害，登记部门应当根据其过错承担相应的损害赔偿责任。

    思考二，能否为自然债权设定抵押以及履行登记的期限限制问题。所谓自然债权即已超过诉讼时效期间而致公力救济权消灭的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。似乎并未将自然债权排除在可以为之设定抵押权之外，但该解释第三十五条又特别明确，保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。从体系解释看来，应认为第一条规定的债权并未包括自然债权，否则第三十五条就失去了特别规定之必要。从自然债权的性质来看，国家无为公力救济权已消灭的自然债权设定物权予以保护之必要。从物权的优先性看，设置一种不特定人均应尊重且效力优先的物权来担保丧失公力救济权的债权，在逻辑上是不当的。故对于自然债权，不能设定担保物权为其担保。从抵押合同生效的过程来看，首先双方当事人要达成设定抵押的合意使抵押合同成立，而后方能进行登记使合同生效。自然合同成立至生效之间有一定时间时隔，问题是，合同成立在主债权未超过诉讼时效之时，而登记时主债权已成为自然债权，该登记是否导致物权发生。笔者认为，设定抵押合同时，主债权是否成为自然债权应作为能否设定抵押权的分界点，设定抵押合同时主债权已成为自然债权，则不能取得物权。反之，则应当允许当事人通过登记而使抵押合同生效，即使登记时主债权已成为自然债权。因为设定抵押合同时，主债权受法律保护，抵押合同并无法定无效的情形，登记只是其生效要件，抵押权法定存续期间内，都应当允许当事人进行登记，以实现各自的合同目的。但是履行登记的期间亦应限制在抵押权法定存续期间内，即抵押权所担保的债权的诉讼时效结束后的二年内。

    思考三，抵押权的除斥期间问题。除斥期间亦称预定期间，是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。抵押权属担保物权，是有期限的物权，有期限物权在期限届满时物权当然归于消灭。可见应当给抵押权设定一个除斥期间。该期间的设定对抵押权影响重大，应当由法律予以规定。但我国担保法没有规定，应是一个欠缺。最高人民法院在对担保法作出司法解释时予以了明确，该解释第十二条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。在计算担保物权的存续期间时，是以主债权的诉讼时效届满为二年的起算点的，主债权的诉讼时效一直未届满，则担保物权一直存续，担保物权的存续期间以主债权诉讼时效届满为起算点，仅仅是对计算方法的界定，不能视为担保物权的存续期间受诉讼时效的影响。该二年时间为不变期间，不存在中止、中断及延长，主债务人对债务的重新签字认可，仅在主债权人和主债务人之间产生新的法律后果，但对抵押权的存续期间不产生影响。主债权的诉讼时效期间一届满，当然开始计算担保物权的存续期间，即使主债权的诉讼时效因其他行为得到补救（如债务人在催款通知书上签字等），但担保物权的存续期间的计算并不停止，该存续期间一旦届满，担保物权人的担保物权当然消灭，因而可以看出二年的规定从性质上看属除斥期间。对抵押合同成立时主债权未超过诉讼时效，登记时主债权已成为自然债权的抵押权而言，其抵押权存续期间仍受二年的限制，即使登记时该两年的期间即将完成亦不例外。