綦江县法院    柳光洪

    调整当代中国农村社会关系的规范，当然包括法律，但绝不仅仅止于法律。在某些领域，传统的社会规范发挥着巨大的作用。传统规范发生作用的领域主要有两个方面，一是婚约制度，彩礼制度，丧葬事宜。在这些制度中，有的司法不宜介入，有的根本就是空白。2006年年初，綦江法院一位法官的母亲去世，回綦江县古南镇东五村处理其母亲后事时，村中一位年长者就语重心长地告诫这位法官，应当遵从当地风俗为母亲做一个“道场”，否则可能对当地农民的生命构成威胁。这位长者甚至还举本村另一个村民小组的一位村民，因对其亲属的安葬择日不当，使该村民小组接连死了几人的事例来游说这名法官。农村的这种风俗显然是没有什么科学上的依据的，但如果为此而与村民发生纠纷，肯定也会对当地的社会关系带来不稳定的因素。从这件事情中也可以看出这种地方的乡俗在当今农村仍起着不可忽视的作用。基于正式法律对民事法律行为合法性的要求，民事司法对涉及封建迷信的事项一般不予处理，对于起诉到法院来的，会根据民事诉讼法第108条的规定，以不属于法院主管的事项为由裁定驳回起诉。綦江法院打通人民法庭就曾经受理过一件原告要求被告返还学道士不成的学费案件，最后根据民事诉讼法第108条的规定裁定驳回原告的起诉。
    传统规范发生作用的另一重要领域是村民集体组织成员资格的认定。主要表现为农村司法中令人头疼的妇女和赘婿权益保障问题。汉民族居住的几乎所有地区，到处都通行“从夫居”的婚姻形式，而在农村经济改革开始以后，随着城区规模扩大、土地资源更加稀缺以及地区间发展不平衡的加剧，把这种民间惯习改造成一种控制人口流动和利益分配手段的做法也甚为普遍。有的地方明确规定赘婿不得参与分配，有的地方则对招婿上门者施以限制，如规定有多个女儿者只准招婿一人，或者招婿者须居住满一定年限后方可参与分配等，有的地方在出具婚姻状况证明时收取高额押金，以确保女方婚后把户口迁走，还有的地方在出嫁女迁回原居住地时以承诺不参加村内分配为条件，等等。这些规定的一个显著特点，是它们大多以“群定”方式，经由乡村民主程序确定，有的还写进村规民约，因此而具有一定程度的合法性。这一方面使得这种与婚姻居住形式相联系的分配制度具有较大的权威性和稳定性，另一方面也使得少数因违规行为而引起的纠纷往往迁延时日，难以解决。据《农民日报》1993年8月30日的一篇报道（《从售粮大户到流浪汉》），湖北某地农民熊某夫妇因土地承包问题与发包方发生冲突，熊某诉诸法院，法院裁定承包合同有效，但是乡民拒不服从，并且连续抢割承包土地内的稻谷，以至法院最终只好以“农民对立情绪大，原承包合同已无法继续履行”等因而判决解除承包合同。尽管如此，熊某夫妇仍因与同村村民关系恶化，难以在当地立足而出走。①这种纠纷时至今日仍然不少，2006年4月，綦江法院也处理了一件因农村合作社以集体讨论决定不分配土地补偿款给已外嫁但尚拥有土地承包经营权的3名妇女而引发的纠纷。
    费孝通先生把这种靠传统规范调整的社会形态称之为礼治社会，以区别于法治社会。“礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。‘国家’是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”②
    但是乡土社会随着时代发展而发生的变迁，也是司法所不能忽视的，而且这种变化已经对中国司法体制，尤其是乡土司法体制提出新的要求。人际交往范围的扩大，经济交往的频繁，使得法律关系复杂程度增加，原先以熟人社会中人与人之间由于长期直接打交道而相互间形成的信任体系一方面不适应需要，一方面这种信任体系也在交往扩大的过程中由于对利益的追逐而受到破坏，从而已经不能适应农村社会对调整社会关系的规范的要求。社会生活愈发达，人和人之间往来也愈繁重，单靠人情不易维持相互间权利和义务的平衡。契约是指陌生人中所作的约定。在订定契约时，各人有选择的自由，在契约进行中，一方面有信用，一方面有法律。③由于改革和开放，旧有的社会秩序受到冲击，以熟人社会中人与人之间由于长期直接打交道而相互间形成的信任体系逐渐不再适应需要，这种信任体系也在交往扩大的过程中出于对利益的追逐而受到破坏。农民产生了一种对一种新的、能够调整更多社会关系的规范的渴望。法律因为其很强的规范性、调整技术的专业性和国家机器所保证的强制力，不失时机地成为农民的一种较为适宜的选择。可以说今天的中国农民比以往任何时候都更需要法律。
    因此，新农村建设也好，为新农村建设服务的司法也好，都不能对中国当今农村社会中的这种乡土成份视而不见。如果对这种现实的社会结构采取漠视的态度，不但不是唯物主义，而且对新农村建设是有百害而无一利的。
    一、必须尊重乡村熟人社会的特点，并适应和进一步利用熟人社会中社会资源，解决纠纷。必须明确，即使有国家强制力的保证，司法在乡村社会也不是一定通行无阻的，正如前文所述，在法律之外土乡社会中另有一套传统的行为规范在调节着社会关系，司法必须正视这种现实，与这种传统规范搞好合作，共同发挥作用，才能在调整乡土社会关系中有所作为，并在与传统规范结合中不断完善自己，以完成主要来自西方法律体系的本土化过程。
    在这个方面有两项工作要做，一是要在制度层面上重视和利用村规民约。在一定的意义上，村民自治是国家对村民的一种民主承诺，从《村民委员会组织法》来看，村民委员会被界定为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，并要求实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。这种以村民个人权利为本位的村治体制，是一个历史性的进步。在村民自治的过程中，许多地区都通过村民民主议定的方式，制定了大量的村规民约。这些村规民约大部分内容都是符合法制精神，而且也充分考虑了传统规范的作用，最重要的是这些村规民约制定方式上的村民广泛参与性，使其得到遵守的自觉性和可能性非常大。基层司法如果能充分重视这些村规民约，利用这些村规民约对村民的规范作用，对其发挥在新农村建设中的纠纷解决功能是十分有利的。
    第二项工作是要借重在本土传统规范的代表人物在解决农村纠纷中的作用。所谓民间纠纷，无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等，它们大多发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本上拥有同一种知识，受制于同一种生活逻辑。在这种意义上，代表法制的基层司法人员与在当地拥有较高威望、代表传统规范的贤达人士相比，在解决纠纷上并没有优势可言。
    在具体的方式上，本来将这些乡村贤达人士纳入人民陪审员的范畴，是一个不错的选择，这样他们能与法官的法律专业知识互补，充分利用他们的社会影响力解决纠纷，让法院的处理结果包含社会因素，同时也让社会更加能理解和认同法院的裁判。但是由于全国人大常委会2004年通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》将人民陪审员学历规定为一般应当具有大专以上文化程度，就将其中的很大一部分排除在陪审员选任范围之外了。现在可行的办法是，对其中符合陪审员标准的部分可选任为选入陪审员，不符合陪审员标准的可以通过其他形式予以利用。陕西省咸阳市渭城区法院试行的特邀协调员制度也许可以借鉴。④
    二、与此同时，必须正视社会突飞猛击的发展，正视全社会，包括农村社会法治理念正在逐步形成的现实，坚持社会主义的法治方向。
    要充分认识到，传统规范所赖以生存的社会基础正在发生着重大的变化，与此相适应，村民的社会心理也发生着重大的改变。毕竟以市民社会为基础而建立的现代法律制度更符合社会主义市场经济发展的要求。无论如何，社会主义新农村建设应当向着社会主义法治社会的方向前进。
    因此，对于传统规范应当正确认识并区别对待。比如村规民约，由于村民自治这种民主理念和制度规则在实践中缺乏必要的契约精神的支持，具有实效的村规民约并不总是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村规民约订有“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由己”、“出嫁之女，祖业无份”、“偷鸡摸狗，吊打屁股”一类条文。有的地方规定对违反村规民约者采取羞辱的手段，如向犯规者身上泼粪水，脱去犯规者衣服，用漆在其背上写字，游街示众。此外，以罚款形式处罚违反村规民约者的作法非常普遍。经由村民委员会、调解委员会等组织所达成的调解和协议等往往依循民间惯习，而违反国家法律、法规和政策的事例也所在多有。⑤
    因此，基层司法既要尊重传统规范的存在、重视并发挥传统规范在解决乡村民间纠纷中的作用，同时对传统规范中与现代法治基本精神不相适应的部分予以批判并坚决拒绝予以适用，以坚持社会主义的法治方向。


注：①梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》电子版。


　　②费孝通：《乡土中国》，北京出版社，2005年5月第1版，第71页。


　　③费孝通：《乡土中国》，北京出版社，2005年5月第1版，第109页。


　　④刘治斌：《正式制度之外的力量对纠纷解决机制的可能影响》（法律方法与法律思维第3辑，2005年10月第1版，第211页－224页）。