綦江县法院    柳光洪

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通〉若干问题的意见（试行）》第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。但未就未与未成年子女共同生活一方承担责任后能否向与未成年子女共同生活一方进行追偿加以规定。
    司法实践中，对此问题有两种截然不同的认识。一种意见认为，未与未成年共同居住的父母一方承担责任后，可以在自己已经承担责任的范围内向另一方进行追偿。其理由是：
    一、最高法院贯彻执行民法通则的意见第158条前句规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。也就是说，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，民事责任的主体是同该子女共同生活的一方。不与未成年子女共同生活的一方承担责任是有条件限制的，即与未成年子女共同生活的一方独立承担民事责任确有困难。
    二、最高法院之所以这样规定，是考虑到夫妻离婚后，未与子女生活一方没有办法履行其监护职责，其对未成年子女的侵权行为，不存在也不应当存在任何可以非难的过错。规定由与未成年子女共同生活一方承担责任，能够使其更好地履行其对子女的监护职责。
    三、最高法院例外规定与未成年子女共同生活的一方独立承担民事责任确有困难时，未与未成年子女生活的一方也要共同承担责任，其目的是为了保护受害人的权益。不与未成年子女共同生活的一方实际是上代另一方承担责任。这是同时具有监护职责的未成年子女的父母的对外责任。但从其内部关系来分析，内部的责任应当划分清楚，未与未成年共同居住的父母一方承担责任后，应当可以在自己已经承担责任的范围内向另一方进行追偿。
    另一种意见认为，未与未成年共同居住的父母一方承担责任后，不可以向另一方进行追偿。其主要理由是：
    一、《婚姻法》第二十三条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。从《婚姻法》本条的规定来看，未成年子女侵权，应当由其父母承担民事责任。这是未成年子女的父母双方共同的责任。2001年修订前的《婚姻法》也在第十七条规定，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。
    二、《婚姻法》第三十六条进一步规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，《婚姻法》第三十二条规定的“在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务”，并不会因父母离婚而变成一方的义务，仍然是双方共同的义务。
    笔者赞成第二种意见。最高法院贯彻执行民法通则的意见第158条规定“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任”，与《婚姻法》的规定是相悖的，而且在司法实践中还造成未成年子女侵权诉讼中诉讼主体如何确定等操作困难。建议最高法院对此予以修改。