巴南区法院 郑明洁
2001年4月28日修改公布施行的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法》)明文规定了离婚损害赔偿制度,使无过错一方(弱势一方)得到相应的救济、补偿和安慰，有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量。但离婚损害赔偿在具体的审判实务中存在一些问题，有待完善。
一、离婚损害赔偿在审判实践中的问题
（一）离婚损害赔偿请求权的主体含糊不清
《婚姻法》及其司法解释对离婚损害赔偿请求权的主体仅规定为无过错方，而“无过错方”具体的内涵却未作明确的规定，以致在司法实践中对“无过错方”的理解产生歧义。通常来说可以作两种理解：一种理解是认为无过错方仅指《婚姻法》第四十六条明文规定的四种情况，别无其他，也就是说无过错方是指没有重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为的一方；另一种理解是认为无过错方不仅包括上述所指的四种情况，还包括其他导致夫妻感情破裂的原因，如一方要求存在与他人同居行为的配偶给予损害赔偿，而另一方则辩称对方长期对自己漠不关心，才导致自己与他人同居，故存在过错。
（二）离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄
《婚姻法》仅列举了重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等四种情形。而在司法实践中有些情形可能比一般的虐待、遗弃对当事人造成的伤害更大，如长期通奸行为，当事人所受的精神损害就比一般的虐待、遗弃要大，但受害人的合法权益却无法受到应有的保护，从而使司法人员陷入两难境地。这在立法技术上不够完善。
（三）《婚姻法》所列举的过错行为往往比较隐蔽，当事人举证困难。
重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等过错行为往往比较隐蔽，要在诉讼中予以证明很棘手，当事人举证困难，导致当事人的合法权益真正得到保护的极少。根据我国现行的民事诉讼制度，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，离婚损害赔偿纠纷案件主要由赔偿权利方承担举证责任，负有举证证明对方存在法定过错并因此造成自己的物质或精神上的损失的责任。
一是家庭暴力取证难。家庭暴力分两种情况：一种是发生在家庭内部，外人并不清楚，这给举证带来很大的困难。一方指认有家庭暴力，但另一方否认，无第三者证实，成为举证不能。一种是邻居或同事听到、看到了家庭暴力行为，并帮助劝架，但认为这是家庭私事，外人不好参与，不愿做证。受害一方在自己受到侵害时也没有保留收集证据，认为受侵害是一件丢人、没有面子的事，抱着“家丑不可外扬”的旧观念，不跟别人说，也不让外人掺和进来，即使是去医院就诊，也不说是配偶所致，因此在诉讼中很难证明自己受到伤害，很容易使侵害方逃避法律的制裁。
二是有第三者存在取证同样难。这种情况分两类：一是配偶一方与他人同居或重婚，有过错的一方隐瞒另一方，外出租房或另地购房与他人同居或重婚，受害方并不知道自己的配偶与他人同居的详情。租房或购房处的左邻右舍对于是否是同居、重婚也不了解情况。因此，在诉讼中同样面临举证难的问题。除非无过错方有充分的证据，如照片、信件等。据了解，法院判决的三起赔偿无过错方精神损失离婚案件，均是无过错方掌握了这些证据。二是配偶一方与他人保持不正当两性关系，而这种关系是处在秘密状态，不被别人所察觉，这类情况就更难取证，法院查证也很困难，只能不予认定。
（四）缺乏具体可供操作的赔偿标准和幅度
对于离婚损害赔偿的标准以及幅度，法无明文规定，只能由法官自由裁量，必然导致不同法官不同尺度，工作起来盲目性大，影响了执法的统一性。
二、对我国离婚损害赔偿制度的完善建议
（一）需要扩大适用范围
严格地说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，无论是何种形式，只要是违背了婚姻法的基本原则，导致婚姻破裂，都应予以赔偿。新《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿，但在现实生活中还远远不能包含离婚过错赔偿的范围，众多的过错被排除在外，这不能不说是立法的瑕疵。据报载，一男子发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生，感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求离婚并追索子女抚养费和精神损害赔偿费。一审判决男女双方离婚，男方获得抚养费25000元、精神赔偿费25000元。但男方上诉，二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。笔者认为，对违背婚姻法基本原则的其他过错行为，引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段给予调整。对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚赔偿制度，还应增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1、他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2、欺诈使他方抚养子女的；3、因犯强奸罪被判入狱的。但即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。
（二）适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则
绝大多数婚姻过错行为发生时处在隐秘状态，无第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，可针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。
（三）对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿统一幅度，以达执法上的统一
许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿，但在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度，也难以确定赔偿的标准。由于缺少法律和司法解释的依据，各地法院在审判实践中判出的数额相差悬殊。在此，笔者认为可以参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定的六种因素来确定离婚精神损害赔偿的数额：（1）侵权人的过错程度。过错责任原则已经由《民法通则》第116条确定为侵权行为的一般归责原则。离婚精神损害赔偿责任作为一种民事责任自然应遵循的这一原则。（2）侵权行为的具体情节。包括侵权的手段、场合、行为方式等具体情节，根据这些具体情节可以确定损害事实的大小，从而为确定具体数额提供依据。（3）侵权行为所造成的后果。这是确定离婚精神损害赔偿费的主要数据。精神损害的后果可分为三种形态，其一，对单纯精神损害的赔偿；其二，对精神障碍的损害赔偿；其三，对人身伤亡的精神损害赔偿。根据损害后果的轻重，可确定赔偿责任大小，从而确定赔偿数额。此外，侵权行为所产生的影响，也可作为确定赔偿费的一个依据。（4）侵权人的获利情况。根据侵权人的获利情况来确定对侵权人侵权行为的惩罚。（5）侵权人承担责任的经济能力。因为精神损害赔偿金的功能是平衡当事人之间的利益，只要能够给侵权人以惩罚，就能够起到安抚受害人的作用，如果受害人看到侵权人因为他的侵权行为而承担一定的经济责任，常常会感到安慰而接受这样的裁决。相反，如果法院判决加害人支付的精神损害抚慰金远远超过其支付能力，使加害人产生严重的对抗情绪，采取消极对待赔偿，致使受害人得不到实际的赔偿，则安抚不了受害人，从而使人民法院裁决的公平性、公正性受损。（6）受诉法院所在地平均生活水平。经济状况较好的地区其赔偿数额相应地要比经济状况较差的地区高些，这样才能较公平地体现精神损害赔偿的抚慰、惩罚和调整功能。
上述六个方面因素的确定，为法官在离婚过错赔偿诉讼中对过错方精神损害的赔偿提供了客观参照物，也使同类案件的处理结果不至于差别太大。但上述六个方面的精神损害赔偿主要用于人格权受到侵害的情形，所适用的范围很窄，未能反映出离婚损害赔偿制度的特点，笔者建议可参照台湾地区学者的观点，“应按所受痛苦的程度，参酌婚姻之存续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上损害赔偿之多寡及其他一切情事定之。” 又或是通过立法制定离婚精神损害赔偿的最高与最低标准，使赔偿量化。笔者认为在确定这个标准时应考虑如下几个因素：1、赔偿的数额不能太低或太高，太低不足以实现设立离婚过错赔偿制度的宗旨与目的，安抚不了受害人。太高受害人得不到赔偿，也安抚不了受害人。2、应考虑目前我国农村和城市家庭的经济状况，地区与地区之间的经济差异，从而制定不同的标准。3、要认识到法律意识日益增强的今天，人格价值和精神利益越来越受到重视，赔偿数额会呈现出不断增大的走向。
时代在前进，社会在发展，随着中国全面建设小康社会进程的加快，婚姻家庭领域还会出现一系列新情况和新问题，从全面完善婚姻家庭法律制度的角度来审视，新《婚姻法》仍有若干立法上需要进一步完善之处。相信在不久的将来，在我国的民法实现法典化时，婚姻家庭法律制度必将会更加完善。