永川市法院     李正辉

    囿于立法对保证合同没有具体而明确的规定，各地法院在审理保证保险合同纠纷案件时，对保证保险合同的性质、是否追加当事人、是否合并审理、保险人的追偿权、抗辩权等问题的理解大都不一致，导致判决结果也不一致，这不仅严重影响司法公正，而且不利于保护当事人的合法权益。针对这些问题，笔者拟就保证保险合同的法律性质和审理保证保险合同案件中的有关问题作一些简要分析。
    一、保证保险合同的涵义及法律性质。
    确定保证保险合同的性质首先要界定保证保险的概念及保证保险与保证、保险的区别。
    保证，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担责任。我国担保法对保证的概念、保证人的资格以及保证的范围、保证人的责任作了明确的规定。根据担保法的规定，保证具有以下法律特征：第一，保证是人的担保范畴，保证人必须是主合同以外的第三人；第二，保证合同是主合同的从合同；一般保证人具有先诉抗辩权；第四，保证人承担保证责任后，有权向责任人进行追偿。
    保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限的承担给付保险金责任的商业保险责任的商业行为。我国保险法对保险的概念、保险人的民事责任以及保险人的代位追偿权等作了明确的规定。根据《保险法》的规定，保险具有以下法律特征：第一，保险是一种分散危险、消化损失的经济补偿制度；第二，保险合同是双务合同，当事人相互负有相应的义务，而不是单方义务；第三，保险合同是独立合同、善意合同、射幸合同、有偿合同；第四，保险人承担责任后，有权向有过错的第三者代位行使请求赔偿的权利。
    保证保险是保险公司开展的新业务，对保证保险的概念，学术界持有不同的说法。中国保险监督管理委员会1999年8月30日在答复最高人民法院告诉申诉庭关于“中国工商银行郴州苏仙区支行与中保财产保险公司郴州苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案征求意见函”的复函中称，保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。可见，保证保险是财产保险的一种，又是一种债的担保形式，保证保险与保证虽被认为是债的担保形式，但二者在主体、责任方式、责任范围、抗辩权等方面存在明显的区别。
    （二）保证保险合同的法律属性问题。
    确定保证保险合同的性质，不仅能够解决民商法领域中的理论之争，而且在司法实践中具有重大的指导意义，它对于当事人的法律地位、发生纠纷后的法律适用等与当事人利益悠关的法律问题将产品截然不同的结论。
    实践中和理论界对保证保险合同的性质一直存在颇多争论，概括起来有以下三种观点：一是保证说，即保证保险合同属于保证合同；二是保险说，即保证保险合同属于保险合同；三是竞合说，即保证保险合同属于保险合同，但具有保证合同的性质。
    以上几种观点，从理论上来看，笔者更倾向于竞合说，即保证保险合同属于保险合同，但具有保证合同的性质。其理由是：首先，保证保险合同虽然要以主债务人与主债权人存在的集权储备关系为前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受债务人与债权人的债权债务关系的影响，因此，保证保险合同的主体（保险人、投保人）、责任形式可以看出其未脱离保险业的常态，其合同中仍含有两个正当利益，一是投保人的可保利益，二是保险人的营利。保险人以收取投保人的保费建立起保险基金，承担保险责任，承担责任的财产是投保人的保费形成的保险基金，保险人在运作中得到营利的目的；第三、一般的保证保险合同均约定，投保人未能按借款合同或者买卖合同约定的期限偿还欠款，视为保险事故发生，由保险人承担赔偿责任，这与保证合同中主债务人没有履行债务时，由保证人承担保证责任的约定相一致，所以保证保险合同又具有保证合同的法律特性。最高人民法院《关于审理保证保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以处简称征求意见稿）第三十四条规定：保证保险合同是为了保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质，保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司）、权利（债权人、受益人）、投保人（合同的债务人、被保证保险人）。第三十六条规定：人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。可见，确定保证保险合同属于保险合同，同时具有保证合同的性质是符合立法旨意的。
    有观点认为，承认保证保险具有保证的性质，对保证保险合同适用担保法，虽能够保护债权人的利益，但不利于保护保险人的利益。保险人虽然依据保险合同收取一定的保费，实现自己营利的目的，但却要依据担保法的规定去承担担保法规定的保证责任；保险人依据保险法应享有的该行业特有的权利和责任豁免权被剥夺，对保证保险人是不公正的。笔者认为，对保证保险适用担保法并未剥夺保险人应有的豁免权利，比如借款（买卖）合同无效、投保人未履行如实告知的义务、债权人没有履行对投保人的资信审查义务或出险时的通知义务，保险人就可据此作为抗辩理由，减少或免除保险责任。另外，对抵押贷款保险合同，（其应是保证保险合同的范畴），一旦发生保险事故的纠纷，如果适用保险法，由于保证保险合同的当事人作为享受合同权利，承担合同义务的主体，只有投保人、被保险人和保险人，此时，没有法律规定银行能成为享受保险金的主体，银行对保险金才享有优先受偿权，因此，法院只有适用担保法和保险法，才能作出公正公平的实体处理。对保险人的利益，可以通过保险人向债务人或保证人追偿来予以保护。
    二、审理保证保险合同纠纷案件中的有关问题。
    保证保险合同纠纷属于新类型案件，由于目前无具体的处理保证保险合同纠纷的法律法规，一旦发生保险事故，保险人、债务人、保证人对责任的承担争议较大，互不相让，法院在审理该类合同纠纷案件时往往因执法依据不一致，导致判决结果五花八门。所以，笔者就司法实践中经常遇到的几个问题作简要分析。
    （一）关于一并起诉、合并审理的问题。
    保险事故发生后，债权人一般将债务人、保证人、保险人列为共同被告一并起诉，要求债务人承担归还责任，要求保证人承担保证责任，要求保险人承担赔偿保险金的责任。债权人能否将债务人、保证人、保险人列为共同被告一并起诉，不同的法院有不同的理解，有的法院认为为了减少讼累，可以一并起诉，法院可以合并审理，有的法院认为不能一并起诉，债权人要么先起诉债务人、保证人，要么先起诉保险人。保证保险合同虽具有保证合同的性质，但它属于保险合同，与借款（买卖）合同并存于经济生活中，债权人向债务人主张归还欠款、向保证人主张保证责任的权利与保险赔偿请求权分属个两个独立的合同所产生的权利，互相之间并无行使顺序，债权人完全有选择先行使何种权利的自由，但不能同时合并行使两个独立的合同所产生的权利。债权人选择向债务人、保证人主张权利，只有在执行不能是再向保险人主张权利，如果债权人选择向保险人主张权利，要求保险人承担保险金赔偿责任，法院可以追加债务人为第三人，此时债务人承担的不再是偿还债务为第三人，此时债务人承担的不再是偿还债权人欠款的责任，而是保险人赔偿保险金后向债务人主张的追偿权利。征求意见稿对此作了类似规定，如第三十九条规定：权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，权利人依据保证保险关系起诉保险人的，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。
    （二）关于保险人的抗辩权问题。
    保证保险合同是保险合同，同时具有保证合同的性质，因此作为保证保险合同的保险人具有广泛的广辩权。
    1、投保人不履行如实告知义务，保险人有解除合同、拒绝赔偿的抗辩权。保险法第十七条规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。因此，投保人未履行如实告知义务，保险人可据此提出抗辩，或要求解除保证保险合同，或不承担赔偿责任。
    2、借款（买卖）合同无效、解除、撤销后，保险人有不承担保险责任的抗辩权。保证保险合同虽是独立的合同，但必须以主债务人与主债权人存在的债权债务关系为前提，如果借款（买卖）合同被确认无效或解除、撤销，保证保险合同的标的因此而消灭，保险人有理由提出抗辩，不再承担保险责任。
    3、投保人、被保险人或受益人未履行出险通知义务，保险人有减少赔偿的抗辩权。保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人逾期通知保险人，保险人有理由提出抗辩，或解除合同拒绝赔偿、或由被保险人、受益人承担因逾期通知而使保险人查清保险事故所额外支出的相关费用。
    4、在保险责任期间，如果债权人与债务人协议变更借款（买卖）合同或债权人同意债务人转让债务，足以影响保险人责任承担，应当取得保险人同意，否则，保险人可依上述理由提出抗辩，并不承担保险责任。
    （三）关于保险人的追偿权问题。
    保证保险合同的风险远远大于一般保险合同，如果不给予保险人一定的权利保护，不允许保险人向投保人（债务人）追偿，保证保险合同的价值平衡将被完全打破，有违保险人保险的初衷，因此，保险人承担保险责任后有权利向投保人进行追偿。是依照保险法规定的保险代位权向投保人行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，还是依照担保法的规定，向投保人行使追偿权，实践中和理论界存在不同的观点。笔者认为，保险人应当依照担保法的规定向投保人行使追偿权，因为（1）保险法第四十五条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。但在保证保险合同中，保证保险合同的主体是保险人、投保人，投保人是否按约定还款直接决定了保险事故是否发生，这一般是由投保人主观决定的，与第三人没有直接关系，因此，在保证保险合同中一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然无法适用保险法第四十五条规定的保险代位权来保护保险人的权益。（2）保证保险合同虽然是保险合同，但同时具有保证合同的性质，根据担保法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人进行追偿”的规定，保证保险合同的保险人承担责任后，向投保人（债务人）进行追偿，符合法律规定。（3）为了减少当事人的诉累，债权人以保证保险合同关系起诉保险人，要求保险人承担赔偿责任，保险人申请法院追加投保人为第三人的，法院可依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定，在判决书中明确保险人的追偿权。
    综上，保证保险合同属于保险合同，同时具有保证合同的性质，是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务。审判实践中，法院在确定当事人权利义务时，适用保险法律规范，保险法律规范没有规定的，适用担保法律规范，保险法律规范没有规定的，适用担保法律规范。债权人起诉债务人、保证人时，不能追加保险人为第三人或共同被告予以合并审理，如果起诉保险人，法院可以追加债务人为第三人，同时可在判决书中明确保险人对债务人具有追偿权。