綦江县法院 代贞奎
刑法上的“过失”是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见轻信能够避免的心理状态。①民法上的“过失”，是指行为人对其行为结果应当预见或能够预见而因疏忽未预见，或者已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。②二者都分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。单从语义上讲，二者似乎含义相同，但仔细分析，二者却存在诸多区别，若不厘清，就会影响刑民交叉案件的公正审理。
首先，二者的内涵不同。关于过失的概念，有主观说与客观说之分。主观说认为，过失在主观上是一种应受谴责的个人心理状态。它以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对行为后果能够认识，应当认识而竟未认识，产生了损害后果，行为人就违反了注意义务。客观说认为，过失是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。它以社会同类人员的平均注意能力为标准确定行为人的注意义务。如罗马法上将注意义务区分为“疏忽之人”可有之注意及“善良家父”应有之注意。前者意味着损害之发生极易避免，即使一个疏忽之人也能够注意到。如果连这种注意都未尽到，就构成重大过失。后者则是指一个谨慎之人所能达到的注意。如果欠缺此种注意，就构成轻过失或一般过失③。民法尤其是侵权行为法的目的在于平衡加害人与受害人的利益，合理分配损害，过失的认定应当采取客观说。按照客观说，过失就是对“注意义务”的违反，应当具备两个条件：第一，损害结果具有可预见性，第二，损害结果具有可避免性。损害结果是否具有可预见性和可避免性，以行为人是否违反“善良管理人”的注意义务为标准进行判断。善良管理人的注意，也就是通常情况下一个具有理性的合理人的注意，这是一种客观化或者类型化的过失标准，以行为人从事的职业、活动及年龄判断其是否应当有注意义务。而刑法的目的是对犯罪者处以刑罚，刑事责任的承担者，是具体的人，应以行为人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。因此，关于过失的认定，应当采取主观说。实践中，坚持主观与客观的统一，即在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人应当具有预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。
其次，内在的等级划分不同。民法理论区别注意的程度，并将其分为三个等级：（1）善良管理人的注意，就是通常合理人的注意或者与某一职业群体、某一专业领域的诚意、理性之人通常具有的知识经验、技术水平相当的注意；（2）管理自己事务为同一程度之注意，其注意程度通常较善良管理人的注意程度为低；（3）普通人的注意或一般人所能注意之起点，其注意之程度为最低，即已经接近客观上能够注意之极限。④与注意义务的等级相对应，过失的程度亦分为三个等级：（1）抽象的过失，又称轻过失，指应尽善良管理人的注意义务而欠缺者；（2）具体的过失，又称一般过失，指应与处理自己事务为同一注意而欠缺者；（3）重大过失，指显然欠缺普通人之注意者。⑤民法通说把过失划分为两个等级：（1）一般过失。它是指行为人虽然没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到特定身份人的较高要求。（2）重大过失，它是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。⑥我国最高审判机关采纳此说。⑦在过失相抵和共同侵权中，过失程度不同，对损害赔偿责任的承担与划分有重大影响，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，在无意识联络的数人侵权中，应当根据行为人过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。⑧而在刑法规定的过失犯罪中，过失不分等级，只有一种状态，即罪过。笔者认为，刑法上的过失与民法上重大过失相对应，不包含民法上的一般过失。
第三，举证责任的分配及证明标准不同。民法上，证明行为人有过失，一般情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张对方当事人有过失的，应当承担举证责任。但在共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害等一些特殊侵权中，为平衡受害人与赔偿义务人的利益，法律规定实行推定过错原则，直接从损害事实推定行为人有过错，无须受害人举证加以证明，致害人不能证明自己无过错的，应承担民事责任。在民事诉讼中，还适用自认规则，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证（涉及身份关系的案件除外）。当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，免除对方的举证责任，人民法院应当予以确认（当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外）。民事诉讼适用“高度盖然性”的证明标准，即指证据虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条对此作了明确规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。民事案件的证明标准一般应当满足高度盖然性的要求，对于举证特别困难案件，为平衡双方当事人的利益，实现个案公正,可以减轻当事人的举证负担，仅要求达到使法官确信待证事实有较大的可能性即可，即采用较高的盖然性证明标准。而刑事责任所涉及的生命权、自由权，在权利位阶上高于民事责任所涉及的财产权，因而在刑法上，证明被告人过失的责任由控方承担，而且为保护被告人的合法权益，刑事诉讼不适用自认规则，只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪。在证明行为人主观上有过失的证据不足时，按照无罪推定原则，不得推定被告人主观上有过失，只能推定被告人主观上无过失。刑事案件以“案件事实清楚，证据确实、充分”为证明标准，即必须要达到排除一切合理怀疑的程度，明显高于民事案件的证明标准。
综上，行为人有民法上的过失未必有刑法上的过失。在审理刑事附带民事诉讼案件时，刑事与民事的相关证据不能相互代替，应当各自适用相应的制度。特别是在刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单地一概运用到民事判决之中，行为人不承担刑事责任并不意味着就一定不承担民事责任，也不能把刑事判决认定的证据生搬硬套于刑事判决中，行为人承担民事责任也不意味着一定要承担刑事责任。
注释：
①司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第二卷，法律出版社，2003年版，第28页。
②司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社，2003年版，第314页。
③王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版，第458、467页。
④曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第82页。
⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社，1998年第1版，第295册。
⑥司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社，2003年版，第315页。
⑦⑧参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条。
⑨司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社，2003年版，第533页。
首先，二者的内涵不同。关于过失的概念，有主观说与客观说之分。主观说认为，过失在主观上是一种应受谴责的个人心理状态。它以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对行为后果能够认识，应当认识而竟未认识，产生了损害后果，行为人就违反了注意义务。客观说认为，过失是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。它以社会同类人员的平均注意能力为标准确定行为人的注意义务。如罗马法上将注意义务区分为“疏忽之人”可有之注意及“善良家父”应有之注意。前者意味着损害之发生极易避免，即使一个疏忽之人也能够注意到。如果连这种注意都未尽到，就构成重大过失。后者则是指一个谨慎之人所能达到的注意。如果欠缺此种注意，就构成轻过失或一般过失③。民法尤其是侵权行为法的目的在于平衡加害人与受害人的利益，合理分配损害，过失的认定应当采取客观说。按照客观说，过失就是对“注意义务”的违反，应当具备两个条件：第一，损害结果具有可预见性，第二，损害结果具有可避免性。损害结果是否具有可预见性和可避免性，以行为人是否违反“善良管理人”的注意义务为标准进行判断。善良管理人的注意，也就是通常情况下一个具有理性的合理人的注意，这是一种客观化或者类型化的过失标准，以行为人从事的职业、活动及年龄判断其是否应当有注意义务。而刑法的目的是对犯罪者处以刑罚，刑事责任的承担者，是具体的人，应以行为人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。因此，关于过失的认定，应当采取主观说。实践中，坚持主观与客观的统一，即在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人应当具有预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。
其次，内在的等级划分不同。民法理论区别注意的程度，并将其分为三个等级：（1）善良管理人的注意，就是通常合理人的注意或者与某一职业群体、某一专业领域的诚意、理性之人通常具有的知识经验、技术水平相当的注意；（2）管理自己事务为同一程度之注意，其注意程度通常较善良管理人的注意程度为低；（3）普通人的注意或一般人所能注意之起点，其注意之程度为最低，即已经接近客观上能够注意之极限。④与注意义务的等级相对应，过失的程度亦分为三个等级：（1）抽象的过失，又称轻过失，指应尽善良管理人的注意义务而欠缺者；（2）具体的过失，又称一般过失，指应与处理自己事务为同一注意而欠缺者；（3）重大过失，指显然欠缺普通人之注意者。⑤民法通说把过失划分为两个等级：（1）一般过失。它是指行为人虽然没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到特定身份人的较高要求。（2）重大过失，它是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。⑥我国最高审判机关采纳此说。⑦在过失相抵和共同侵权中，过失程度不同，对损害赔偿责任的承担与划分有重大影响，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，在无意识联络的数人侵权中，应当根据行为人过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。⑧而在刑法规定的过失犯罪中，过失不分等级，只有一种状态，即罪过。笔者认为，刑法上的过失与民法上重大过失相对应，不包含民法上的一般过失。
第三，举证责任的分配及证明标准不同。民法上，证明行为人有过失，一般情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张对方当事人有过失的，应当承担举证责任。但在共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害等一些特殊侵权中，为平衡受害人与赔偿义务人的利益，法律规定实行推定过错原则，直接从损害事实推定行为人有过错，无须受害人举证加以证明，致害人不能证明自己无过错的，应承担民事责任。在民事诉讼中，还适用自认规则，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证（涉及身份关系的案件除外）。当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，免除对方的举证责任，人民法院应当予以确认（当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外）。民事诉讼适用“高度盖然性”的证明标准，即指证据虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。⑨《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条对此作了明确规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。民事案件的证明标准一般应当满足高度盖然性的要求，对于举证特别困难案件，为平衡双方当事人的利益，实现个案公正,可以减轻当事人的举证负担，仅要求达到使法官确信待证事实有较大的可能性即可，即采用较高的盖然性证明标准。而刑事责任所涉及的生命权、自由权，在权利位阶上高于民事责任所涉及的财产权，因而在刑法上，证明被告人过失的责任由控方承担，而且为保护被告人的合法权益，刑事诉讼不适用自认规则，只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪。在证明行为人主观上有过失的证据不足时，按照无罪推定原则，不得推定被告人主观上有过失，只能推定被告人主观上无过失。刑事案件以“案件事实清楚，证据确实、充分”为证明标准，即必须要达到排除一切合理怀疑的程度，明显高于民事案件的证明标准。
综上，行为人有民法上的过失未必有刑法上的过失。在审理刑事附带民事诉讼案件时，刑事与民事的相关证据不能相互代替，应当各自适用相应的制度。特别是在刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单地一概运用到民事判决之中，行为人不承担刑事责任并不意味着就一定不承担民事责任，也不能把刑事判决认定的证据生搬硬套于刑事判决中，行为人承担民事责任也不意味着一定要承担刑事责任。
注释：
①司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第二卷，法律出版社，2003年版，第28页。
②司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社，2003年版，第314页。
③王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版，第458、467页。
④曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第82页。
⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社，1998年第1版，第295册。
⑥司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社，2003年版，第315页。
⑦⑧参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条。
⑨司法部国家司法考试中心编审，《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社，2003年版，第533页。