[摘要]  《馒头》对《无极》的使用是一类特殊的文艺创作形式——模仿滑稽，但是遗憾的是，我国著作权法中没有关于模仿滑稽作品的规定。何为模仿滑稽，其构成要件与限制，及相关国家的立法状况怎样？如果《馒头》被认定为侵权作品，胡戈能否享有此作品的著作权及享有多大程度的权利。

    陈凯歌导演执导的电影《无极》（The Promise）于去年底、今年初在国内公映。《无极》讲述了发生在古代某国的故事。胡戈以《无极》为主要素材，制作出《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）。他将电影内容重新编排和剪辑，嵌入中央电视台社会与法频道《中国法制报道》节目中，更换了台词，改变了称谓，从而演绎为电视台主持人向观众讲述2005年某月在某市发生的“一个馒头引发的血案”的侦破过程。《无极》探讨的是现实世界中的问题（人格心理、承诺与信任、人类命运），采用了超现实主义的手法，《馒头》报道的是《无极》的故事，采用了纯现实主义的手法；《无极》的抽象使其赢得了观众的嘘声，《馒头》的趣味使之获得了网民的推崇。陈指责胡，称胡侵犯其权利，并表示要诉诸法院。这就是《馒头》引发的疑案。

 

    1、《馒头》不是著作权法意义上的改编。我国著作权法对改编采狭义解释，指在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改编成另一种类型，或者不改变作品原来类型而改变作品，从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽有后一创作者的基本成果在内，但是又并未改变原作之创作的基本表达形式。1但是《馒头》与《无极》相比不仅在形式上有区别，在内容上也有着本质的不同。
    2、《馒头》也不是法律意义上的汇编。汇编指对作品进行筛选后，按照一定的顺序编辑作品，但并不改变作品的内容和形式,因而基本上不改变原作。2《馒头》虽然对《无极》的镜头进行了剪辑才形成，但是《馒头》的创作除了剪辑外还有配乐、配音等创造性的劳动。
    3、《馒头》也没有抄袭、剽窃《无极》。所谓抄袭、剽窃是指对他人创作的作品照抄、照搬或添头加尾、改头换面，以自己的名义发表，都是将他人的作品当成自己的作品发表的侵权行为。但是《馒头》对各种素材的来源作了明确的说明，没有把别人的东西当成自己的东西，不符合抄袭、剽窃的法律要件。
    4、那么《馒头》有没有因歪曲、篡改《无极》而侵犯作品完整权呢？答案是否定的。保持作品的完整权是指任何人不得违反作者的意思对作品进行篡改、歪曲、丑化或作实质性的变更。保持作品的完整权的目的，在于维护作品的纯正性，保护作者的人格利益，使其荣誉和声望不受侵害。而我国《著作权法》及其《实施条例》并没有对“歪曲篡改”的认定作出解释，但是根据《伯尔尼公约》第六条之二第一款规定，只有当歪曲、篡改作品的行为对作者的声誉造成“损害”时，作者才能行使该权利。《英国著作权法》则认为：“对作品的处理达到了歪曲、割裂作品的程度，或者在其他方面有损于作者或导演的声望或名誉”，此时才构成侵犯作品完整权。具体到本案，胡戈以《无极》为素材创作《馒头》，从表面看似乎“篡改”了《无极》，但胡戈在片尾表明了《馒头》的作者和素材的来源。根据我国著作权法关于保护作品完整权的规定，禁止他人对作品进行歪曲、篡改。“馒头血案”既无歪曲篡改之意，更无歪曲篡改之实，而只是对电影《无极》中的一些片断作了转义使用，而且尚无证据证明这种使用导致了电影《无极》声誉的贬损，或者人们对其的曲解。因此，依据我国著作权法并参照《伯尔尼公约》的规定，认定胡戈侵犯陈凯歌的《无极》的作品完整权，缺乏法律依据。

    根据我国著作权法第二十三条规定，法定许可仅限于编写出版教科书情形。《馒头》显然不属于教科书，胡的行为不构成法定许可。著作权法第二十二条对合理使用作了穷尽列举式规定。在12种合理使用情形中，有2种可能适用本案：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品种适当引用他人已经发表的作品。《馒头》片头声明：“以下你看到的东西，是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构，全是瞎编乱造的，本东西仅限个人欣赏，禁止传播。”胡本人并未从中谋取任何商业利益，故而可认为是个人欣赏或评论作品之目的。但这种使用或引用是否适当？颇值疑问。尤其是《馒头》中存在许多改编发挥的成分，并非忠实于原作品的直接使用或引用。姑且将改编解释为使用方式之一，但我们却无法将信息网络传播解释为使用或引用方式之一，因为传播已超出“个人”使用或引用的范畴。如对著作权法第二十二条采取严格文义解释，则信息网络传播行为不存在合理使用抗辩。由此，胡侵犯了制片者的信息网络传播权。有人会反驳：胡并无商业目的，并未获取商业利益。况且，很多网民是看了《馒头》后才决定看《无极》的，《馒头》不仅未损害《无极》的市场，反而帮助或促进了《无极》商业利益的实现。这怎么能算侵权呢？的确，判断合理使用的通行标准是（TRIPS第十三条、WIPO版权公约第十条、著作权法实施条例第二十一条）：（1）不得影响该作品的正常使用；（2）不得不合理地损害著作权人的合法利益。胡的行为似乎符合这两条标准，但若依此裁判，则必须对著作权法第二十二条作目的性扩张解释。细察第二十二条之规定，作这样的扩张解释是极其困难的。

    外国民事案件的适用和我国宪法对民事权利的规定：在民事领域凡法律没有禁止的都给予主体权利许可。根据此原理《馒头》在没有违背《无极》著作权上的权利时，此作品就不应该对《无极》的著作权人承担责任。但是我国现目前的民事司法领域对权利的认定常常是相反的过程。即如果后续作品对原作品的使用没有法律明文根据，其使用为无合法依据。造成这种法律空白的原因是《馒头》对《无极》的使用是一类特殊的文艺创作形式——模仿滑稽，但是遗憾的是，我国著作权法中没有关于模仿滑稽作品的规定。何为模仿滑稽，其构成要件与限制，及相关国家的立法状况怎样？如果《馒头》被认定为侵权作品，胡戈能否享有此作品的著作权及享有多大程度的权利。

 

    所谓模仿滑稽就是采取夸张、揶揄、扭曲、篡改等手法，以一部或数部严肃的作品为基础，进行荒唐可笑的再创作。模仿滑稽作品虽然也是对原作的再创作，可以归入演绎作品，但是又不同于一般意义上的演绎作品。不同之处在于，模仿滑稽作品不但在内容安排和表现形式上具有独创性，而且一般对作品的主旨或内容结构有所扭曲、夸张、篡改，与原作的主旨往往相去甚远或毫无联系，模仿滑稽作品并非为了单纯地再现原作本身的艺术价值，而是将被模仿的部分改造成讽刺和批判原作的工具，这实际上是以一种特殊的方式对原作进行评论。虽然一般情况下大量引用原作内容难以解释为合理使用，但是模仿滑稽这种艺术创作形式具有独一无二的特性——只有大量使用原作中的内容，使人们想起原作表达的立场、观点和思想感情，才能树立起批判的靶子，并通过对原作在模仿基础之上的改造和再创作达到对原作的讽刺效果。模仿讽刺作品对原作内容的大量借用，在与其讽刺目的相适应的条件下是合理的。我国著作权法实施条例第二十一条规定：不合理地损害著作权人合法利益的使用不是合理使用。模仿讽刺作品可能会对著作权人的利益造成损害，但是，这种由批判和讽刺所导致的损害却并不是著作权法意义上的损害，因为社会公众有权依据宪法保障的言论自由对作品的内容和思想感情进行评论，包括批评和讽刺。一般意义上的演绎作品则须严格的忠实原作，不得对原作进行歪曲、篡改。模仿滑稽作品通常揭露人性的缺点和讽刺社会生活中存在的问题，具有批评、讽刺原作或对社会时事进行一般批评的作用。广义的讲，模仿滑稽作品的创作是人类表达思想一种方式。其原有的观念和艺术形式已消耗殆尽，在此基础上进行创作的可能性已不复存在，因此，作家艺术家必须另起炉灶, 寻找新的创作途径.。3作为言论和思想表达的一种特殊方式，模仿滑稽作品的创作被许多国家的法律接受为合法行为，给予模仿滑稽作品特别豁免权。即不认定为对原作的侵权。

    （二）、部分国家对模仿滑稽作品的规定

    西班牙知识产权法第39条规定对一部已发表作品进行模仿性滑稽表演不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编。法国知识产权法L .122-5条第四款也规定根据有关法律，作品一经披露，作者不得禁止……滑稽模仿、仿效和夸张模仿。4

    在法国，讽刺是言论自由的一种形式，受1789年《人权宣言》第11条和《欧洲人权公约》第10条保护。欧盟信息社会版权指令更是要求成员国在本国立法中引入模仿滑稽作品豁免制度。因此，各类幽默的滑稽模仿作品的创作都被认为是可以接受的合法作品。
    欧盟2001年《版权指令》也规定，符合特定条件的模仿讽刺是合理使用。

    在美国，模仿滑稽作品与引用一样，能得到合理使用原则的保护。只要模仿滑稽作品对比原作有所“变化”，在内容或形式上具有新的改变，那么模仿滑稽作品就可以受合理使用制度的保护。苏特法官在《哎哟，美女》案中接受合理使用的辩护。他指出：“与缺少幽默地批评形式一样，模仿滑稽作品通过表现以前的作品可以产生社会效益，并在此过程中创作出新的作品。为了符合第一合理使用条件，模仿滑稽作品必须有更深层的目的的或以不同的特征增添新的东西，并以新的表达方法、新的含义或新的信息改变第一个作品。换言之，这一标准要求新的作品是否有"变化"和"变化"到什么程度。尽管这种变化了的使用对合理使用的裁决来说不是绝对必要的，但是版权是以促进科学和艺术进步为目的的，通常是靠变化作品的创作来实现。谈到合理使用辩护的第三个因素时，最高法院指出，裁决应当与先期的判例法保持一致。当模仿滑稽作品以特定的原作为目标时，它必须起码能"变幻出"原作的大部分，使它聪明的批判对象能够认出。”苏特法官进一步认为，“就此案例而言第二现场演唱组的模仿滑稽作品《哎哟，美女》是一部变化作品，因此受合理使用例外调整。5　　

    模仿滑稽作品毕竟是对他人作品的演绎，有赖于使用先前已经存在的作品，并不是任何模仿滑稽作品都可以享受特别豁免，西班牙知识产权法第39条同时规定，创作模仿滑稽作品的先决条件是该表演没有与原作混淆之危险，而且无损于原作及其作者。法国法则认为下列模仿滑稽作品构成侵权：
    1、模仿滑稽作品没有幽默的意图；2、模仿滑稽作品引发笑声的意图损害艺术家的人格或声誉；比如模仿滑稽作品作者在模仿的时候将原作和毒品、黄色内容等联系在一起。3、模仿滑稽作品的作者引起公众的混乱。4、有盗用原作的意图。
    至于模仿滑稽作品对原作借用的程度，各国法律并不是很关心，比一般意义上引用要宽松得多。只要模仿滑稽作品在内容安排和形式上与原作有很大的不同，且没有上述限制行为，几乎是不受其他限制的，比如无需原作者的同意，可以大量的引用，甚至是不需要向原作作者支付报酬。如果模仿滑稽作品需要经过被模仿作品作者的事先授权才能行使，这就等于不公正地妨碍了模仿滑稽作品的创作，阻碍文学艺术和社会评论的健康发展，判处了一种艺术表现形式的死刑，同时也判处了一种批评自由形式的死刑，6剥夺了公民自由发表言论的自由。欧洲人权法庭曾反复指出，《欧洲人权公约》第10条不仅适用于人们喜欢接受的或视为无害的或无关紧要的信息或思想，而且那些冒犯、震惊或干扰国家或任何社会阶层的信息或思想。国内法院享有一定的鉴定权，具体评估震惊和干扰。但是，各种类型的幽默原则上都是可以接受的。　　
    具体到《馒头》案，该作品片首有“以下你看到的东西，是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构瞎编乱造的。本东西仅限个人欣赏禁止传播”之声明，具有幽默的意图，采用《中国法治报道》的节目形式，重构故事内容和情节，在内容、主题思想和表现形式等方面与《无极》存在差别。且《馒头》一片娱乐价值明显，暗含些许揶揄，对我国城管的执法作风和拖欠农民工工资的社会弊端予以批评，具有新的社会意义，与原作《无极》有着显而易见的区别，具有独创性，不会引起公众的混淆，符合著作权法关于作品的规定，可以认定为模仿滑稽作品。另外作者还在片尾明示了电影镜头素材，演员，电视画面新闻素材等内容，胡戈尊重了凯歌导演的身份，没有盗用原作的意图。因此，《馒头》是一部模仿滑稽作品，按照法学理论，应当享有特别豁免的权利。
    但是遗憾的是，我国著作权法中没有关于模仿滑稽作品的规定。我国著作权法中对此尚无任何规定，只能原则上套用著作权法第二十二条第二款关于合理引用“为评论目的可进行适当引用”的规则，但这对于鼓励模仿讽刺这类文艺创作形式的发展、合理地保护著作权人的利益是不利的。“馒头血案”事件提供了良好契机，今后可以考虑在著作权法或相关司法解释中确立模仿讽刺在侵权与合理使用之间的适当界限。规定模仿滑稽是任何作品在其发表后任何人都有对其作品滑稽模仿、仿效和夸张模仿的权利。7

    作品无论其是否侵犯他人权利，只要符合著作权法对“作品”的规定，其作者就对该作品享有著作权，除法律另有规定外，该权利也应受著作权法的保护。我国著作权法实施条例第二条规定，“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。” 当然，并非所有的作品都受著作权法的保护。我国著作权法第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法的保护。”由此可以得出除第四条规定以外的作品都应受法律保护的结论。而该条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，依据国家版权局版权司(1998)第39号文对著作权法第四条的解释，仅指内容非法(反动、淫秽、宣扬迷信等)的作品。

    创作者如希望获得受法律保护的专有权利，首先在创作中过程中要使其作品能够符合“著作权作品”的要求，要求作品是作者自己独立创作的，且为此付出了一定的智力劳动，不是抄袭他人，或简单的复制再现；同时，在创作中如使用他人的成果，不得侵犯他人的在先权利。

    在法律不断适应社会发展的情况下，对于认定为侵权的作品不是绝对的和不可更改的，可以说现今著作权在平衡作者个人利益与公共利益方面仍在不断的探索。给予创作者著作权必须把握好一个度的问题。

    法律上给予作者一种垄断权在于它着眼于人类文化事业的发展。侵权作品是否受著作权法保护不能一概而论，应当严格按照著作权法的规定进行分析。侵权作品大致可以分为两类：一是侵权作品与被侵权作品是同一作品，如原封不动或基本未加改动地照抄某一作品。在这种情况下，因为没有产生新的作品，所以此时的侵权作品实际上不是著作权法意义上的“作品”，在它上面并不产生著作权，因而也不受法律保护。另一类是侵权作品中含有独创的部分，已经构成相对独立于被侵权作品的新作品。如部分抄袭或未经许可对他人作品进行演绎等。此时，侵权作品作为一个不同于被侵权作品的新作品而产生了相对独立于被侵权作品的著作权，该权利依法受到保护。当然，侵权作品的著作权人在行使其著作权时是受到限制的。首先，他可能要面临被侵权作品著作权人的起诉；此外，在主张自己权利的时候只能就自己独创的部分获得利益。

    如何判定侵权作品中含有独创的部分，已经构成相对独立于被侵权作品的新作品？（1）、区分侵权作品所侵犯著作权人权利的类型，对侵犯的是财产性权利还是精神权利而作不同认定。财产权利一般比较容易得到救济，特别是通过赔偿损失得到救济，因而如果后续作品被认定侵犯原著作权人的财产性权利，不管原权利人在法院认定侵权之后是否许可侵权人使用，侵权人仍可就自己独创性部分享有著作权。具体到《馒头》，如果胡戈侵犯了《无极》作品的财产权利，胡戈可以通过赔偿损失而对《馒头》独创性部分享有著作权。如果侵权作品侵犯的是精神权利，应作不同的认定。作品是作者人格的体现，赋予作者精神权利是在知识产权领域对人权的尊重。在现行法律框架下，对于合理使用，法定许可，以及强制许可都要求给予著作权人精神权利的保护，所以原则上对新作品不赋予著作权。比照有关对保护作品完整权的修改建议，8认定新作品是否享有权利应当考虑下列因素：侵权行为的程度、作品的性质、新作品的目的、新作品公众可接触的程度、新作品的使用环境、新作品人的主观目的和客观效果。（2）、把握好作者侵犯权利与借鉴前人成果的区别。任何作品都是在借鉴前人成果的基础上进行创作，这是一个需要法官自由裁量的环节。

    侵权作品能否受著作权法的保护应看其是否构成新作品，而不能笼统地对侵权作品一概不加以保护。

 

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