摘要：我国于2001年10月27日颁行了新修订的商标法，并相继出台了一系列的法律法规及司法解释，从而改变了我国传统的驰名商标保护模式，而建立起“双轨制认定、事后认定、个案认定、被动保护”为特征的驰名商标认定新机制，但该机制中尚存需要完善之处，本文拟对此予以初步分析并提出解决思路。

    关键词：驰名商标  法律保护  司法实践

 

    驰名商标（WELL-KNOWN MARK），也称知名商标或周知商标。[1] 1925年《巴黎公约》首次提出驰名商标的概念。现行的对保护驰名商标具直接法律效力的是1967年修订的《巴黎公约》第6条之二[2]。巴黎公约对驰名商标的保护采取相对保护主义，禁止他人将与驰名商标相同或类似商标在与商标所有权人相同或相近似的行业中注册或使用。1994年4月15日签订的与贸易有关的知识产权协议，即TRIPS协议对驰名商标的保护，确立了高于巴黎公约的标准，对驰名商标实行跨类保护，且将适用范围扩展到服务商标。[3]

    入世后，为更好地与国际接轨，我国立法、行政及司法机关在驰名商标的保护方面，纷纷修订或新出台了一系列的法律法规或司法解释[4]，建立起了较完善的驰名商标保护制度，形成以行政机关（商标局或商标评审委员会）和法院双轨制认定、事后认定、个案认定、被动保护为特征的公平、开放、规范、动态性的驰名商标认定新机制。[5]在现行的驰名商标法律保护体系下，司法途径在驰名商标的保护中扮演着重要的角色。[6]人民法院通过在审理商标等知识产权纠纷案件中认定驰名商标，依法保护了驰名商标权利人的合法权益，产生了良好的社会效果。但由于我国通过司法途径保护驰名商标起步较晚，因而在实践中对一些问题：对未注册驰名商标的司法保护，驰名商标的刑法保护、“设局”行为的法律规制等方面尚存在着争议或模糊之处。这些问题均需予以探讨并加以解决。

    长期以来，一直存在一个误区，即法律只保护注册商标，未注册的商标将不会得到任何保护。这种错误认识源于对商标的机械理解，误以为商标必须具备一定的特定形式。实际上，“商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志。”[7]一切具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志均可称为商标。实际上，绝大部分未注册商标均是以商品的名称、装潢等形式存在。《反不正当竞争法》第五条（二）项规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。该法第二十条、第二十一条规定了对违反上述规定的民事责任和行政责任。因而在《商标法》修订前，未注册商标（含未注册驰名商标）虽不能获得商标法的保护，但如果能构成知名商品特有的名称、装潢仍可获得《反不正当竞争法》的保护。

    新修订的《商标法》明确规定了对未在中国注册驰名商标的保护。该法第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”至此，未注册驰名商标可寻求两种途径给予保护，一是《反不正当竞争法》的保护，一是《商标法》的保护。在这里主要探讨一下对未注册驰名商标的商标法保护。未注册商标要获得商标法保护，必须受到法律规定行为的侵害，由权利人提出申请，并经有权机关根据案情需要作出是否驰名的认定。在认定驰名为驰名商标后，保护驰名商标的法律才对其适用，该商标才会受到法律的特殊保护，与其冲突的商标也才会被主管机关“不予注册”或“禁止使用”；否则相反。

    《商标法实施条例》第五条对《商标法》第十三条“不予注册”的程序作了细化：其一、对违反《商标法》第十三条的商标注册申请，“不予注册”体现为商标局在异议程序、商标评审委员会在异议复审程序中驳回该注册申请，对于已注册商标，“不予注册”体现为由商标评审委员会撤销该注册商标。在以上两种情形中，当事人对商标评审委员会的裁定不服，均可以向人民法院起诉，由法院作出最终的裁判。因此，在对不服商标评审决定进行司法复查的行政诉讼中，人民法院根据案情依法可以在“不予注册”问题上对未注册商标是否驰名作出认定，以制止对驰名商标的非法抢注。

    在“禁止使用”方面，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《法释（2002）32号》）第二条规定“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”即对未注册驰名商标所有人赋予了停止侵害的请求权。然而，相关的法律法规及司法解释仅规定了人民法院在商标纠纷案件中根据当事人申请及案情可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定，而未对未注册商标是否驰名的认定作出规定。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《法释（2001）24号》）第六条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，未规定可以对涉及的未注册商标是否驰名作出认定。同样《法释（2002）32号》第二十二条 “人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况”，只“可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，而未规定可以对涉及的未注册商标是否驰名作出认定。依上述规定，人民法院在涉及未注册商标民事纠纷案件中，能否作出涉案商标是否驰名的认定是没有明确的。如前所述，对未注册驰名商标的商标法保护以认定为前提，如人民法院在商标民事案件中不能对涉案未注册商标是否驰名作出认定，那《商标法》及相关司法解释中关于“禁止使用”的规定，对未在中国注册的驰名商标而言，毫无意义。人民法院在审理商标民事纠纷案件中根据权利人的申请及案件的具体情况，可以对未注册驰名商标进行认定是应有之义。相关司法解释中根据涉案商标是否注册来赋予人民法院认定权，这在实践中容易产生歧义，应该对这一问题予以明确。

    根据《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释的规定，司法保护的主要途径为商标民事诉讼、行政诉讼。然而2001年4月，最高人民检察院和公安部联合公布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将97《刑法》第213条至215条规定的“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”相应规定为三种案件，并具体规定10项追诉标准。十项追诉标准多数都规定了经营数额、销售数额、非法制造数量、非法所得数额和非法行为次数等，但对涉及驰名商标的犯罪行为并没有此方面的限定，只要对驰名商标实施了上述行为，都在“应予追诉”之列。[8]以上规定为我国对驰名商标刑法保护的法律依据，可以说基本上是符合相关国际条约中的要求的，但在司法实践中仍有一些问题亟待解决：刑事诉讼中的驰名商标的认定主体范围、对未注册驰名商标可否给予刑法保护。

    第一，刑事诉讼中的驰名商标的认定主体问题。在上述两类案件中，涉案注册商标是否为驰名商标，成为公安机关以此为案由是否应予追诉，人民检察院决定是否起诉、人民法院判断罪与非罪的标准。通常涉及驰名商标的刑事案件（公诉）程序启动有两个途径：其一，权利人先请求地市以上的工商行政管理机关立案后报请国家商标局对驰名商标作出认定后再行查处，然后才可能对涉嫌犯罪的依法移送公安机关；其二，先在商标民事诉讼中，对涉案商标是否侵权，被控行为是否构成侵权作出认定，然后对可能涉嫌犯罪的依法移送公安机关。而公安机关、人民检察院在办理假冒商标案件中能否直接认定驰名商标并无明确依据。此时，行政机关和人民法院在已处理的行政、民事案件中认定的驰名商标，能否直接作为公安机关立案进行刑事侦查、人民检察院审查起诉的依据？事实上，这是完全可以的。因为公安机关在刑事侦查、人民检察院在审查起诉的过程中认定的均是“涉嫌构成犯罪”的事实，并不是决定罪与非罪的最终事实。此外根据诉讼经济原则，也不宜在刑事诉讼的每一个环节，均对涉案商标是否驰名进行认定。然而对于人民法院而言，其认定的事实将决定罪与非罪，且根据“个案认定”原则，前案认定的效力不能当然及于后案，因而在此类诉讼中，人民法院应对涉案注册商标是否驰名商标作出认定。当然参照相关司法解释，被告人对曾被认定为驰名的商标不持异议的，人民法院可直接予以认定，如持有异议的，人民法院应该按《商标法》第十四条的规定重新审查并作出认定。

    第二对未注册驰名商标可否采取刑法保护。前述规定涉及的均为已在中国注册的驰名商标，并且是在相同商品或服务上的保护，即在注册商标专用权意义上的保护。有学者提出，“相对于知名度一般的注册商标来说，声誉卓著的未注册驰名商标更值得用刑法保护。”对这一问题应从两方面来分析：其一，我国商标法律制度采取“注册原则”，未注册商标一般是不能获得商标法的保护的，对未注册驰名商标加以保护，本身已体现了对驰名商标的特殊保护；其二，《法释（2002）32号》第二条规定针对未注册驰名商标，侵权人仅承担停止侵害的民事法律责任，而无需承担一般商标侵权案件中赔偿损失、排除妨碍等民事责任和受到罚款、收缴侵权商品等民事制裁。因而，从维护“注册原则”及与侵害未注册驰名商标民事责任相协调，对未注册驰名商标的保护不宜上升到刑法的层面。

    随着《商标法》及相关司法解释赋予了人民法院可在诉讼中对驰名商标作出认定，我国各地法院在一系列商标权利纠纷案件中对涉案商标是否驰名进行了认定，并据此进行了扩大或特殊保护。一时间，通过司法途径认定驰名商标成为了企业界的热点话题。与此同时，人们也对其中可能出现的“设局”行为提出了担忧，认为有可能导致认定的“驰名商标”名不符实，降低驰名商标的“含金量”。这种担忧不无道理，笔者拟在此部分对该问题进行分析并试图提出解决的办法。

    第一、“设局”行为表现形式及产生的原因。

    “设局”主要出现在涉及驰名商标认定的民事纠纷案件中，通常有这样两种形式：其一，原、被告在诉讼前是确实对立存在的两个主体，为了达到认定原告商标驰名的目的，在起诉前或诉讼中，双方串通，被告对原告主张的事实或提出的证据一概予以认可；其二是根本不存在两个对立的主体，原告自己创立一个主体实施商标法规定的行为，从而达到认定其商标驰名的目的。比如原告自己申请一个与其注册商标相同或相似的域名，然后到法院要求驰名商标的保护。根据“个案认定”原则，对驰名商标的认定均只对要求保护的该案发生效力，并非一劳永逸。为何企业对驰名商标如此热衷？产生这种现象的原因主要有三个方面：首先是民事诉讼的性质和目的使然。民事诉讼具有某些私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利，并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发，辩论主义为我国民事诉讼所遵奉的基本原则之一。建立在辩论主义基础上的诉讼制度要求：法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判；法院只根据当事人提出的事实和证据作出判决，不得依职权调查证据。这样，就为“设局”行为留下了制度缺口。其次是涉案当事人主观上的恶意。就原告而言，无诚实经营之心，仅有投机钻营，钻法律空子之意，意图通过“设局”走捷径，获取非法利益；就被告而言，为获取某种非法利益，与原告恶意串通。再次是认定的间接效力。驰名商标的认定除在本案中直接发挥效力外，还将成为“作为驰名商标受保护的记录”在主管机关日后处理类似案件或将来认定该商标是否驰名时应当考虑的法定因素之一，而将在行政程序和司法程序中具有长期而重要的法律效力。《法释（2002）32号》第二十二条规定对曾被认定为驰名商标请求保护的，对方当事人对涉案商标驰名不持异议的，人民法院不再审查；对提出异议的，人民法院依据商标法第十四条重新审查。实际上即使在提出异议而导致重新审查的程序中，“曾作为驰名商标受保护的记录”也将是人民法院认定是否驰名时应当考虑的法定因素。《驰名商标认定和保护规定》也有类似规定。最后，认定的广告宣传效应。驰名商标代表较高的质量、良好的声誉，是消费者认牌购物的重要指针。相关企业通过对其商标被认定为驰名的事实的宣传，无疑会抢占更多的市场份额，拥有更多的消费者，从而在行业中处于领先地位。

    第二、对“设局”行为的法律界定。

    “设局”行为应界定为民事诉讼欺诈。民事诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通，虚构民民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益，谋取非法利益之目的的违法行为。诉讼欺诈的构成要件主要包括以下四个方面：1、诉讼欺诈的主体是在形式上处于对立地位的诉讼参加人；2、主观方面，诉讼欺诈主体有通谋诈害他人利益的故意；3、诉讼欺诈的客体是第三方的合法权益；4、客观方面，诉讼欺诈主体恶意串通，虚拟实体法上的权利义务关系。“设局”行为在主体、客观方面显然是符合诉讼欺诈的构成要件的，在理解主观方面及客体中“他人利益”、“第三方合法权益”时，“设局行为”中对应同行业竞争者和广大消费者利益。

    第三、“设局”行为的危害。

    首先，“设局”行为是对法院的欺骗，侵犯了法院的正常审判活动，损害了国家审判机关的权威性，使司法活动背离真实、公正的价值目标，极大降低了诉讼制度的性能和功用，对误判的案件，即使可通过再审程序予以纠正，但过多再审程序的启动不仅造成司法资源的极大浪费，也损害了判决的稳定性。其次，损害案外人及社会公众的利益。这种认定虽只具个案效力，但如前所述，将在行政程序和司法程序中产生长远而重要的效力。因此民事诉讼中的驰名商标认定与普通民事诉讼有不同之处，普通民事诉讼中较少涉及案外人乃至社会公众的利益，基本上只涉及涉案当事人之间的权利义务。由于驰名商标具有强大的保护力，驰名商标的认定的结果，将直接影响同行业的竞争者。因此通过原被告合谋而导致的驰名商标的认定不仅对同业竞争者是不公平的，也将最终影响作为弱势群体的消费者，进而从根本上危害市场秩序。最后，也违背了知识产权制度创立的目的，即平衡知识产权权利人与社会公众的利益。

    第四，对“设局”行为的法律规制。

    从制度层面，我国民事诉讼法宜明确引入诚实信用原则及相关制度规范，从而与辩论主义原则形成相互制约与协调的制度保障体系。具体说来，首先，从法院的角度进行规制，强化法院的诉讼指挥和事实认定权。辩论主义的适用前提在于诉讼当事人双方在利益上的完全、真实对立，而在“设局”行为的情况下，缺乏这一条件。此外，这类案件带有一定的公益性。因此应适当强化法院的职权，对当事人的诉讼行为和不当处分加以必要的限制和约束，法官在对证据的分析及事实的认定上应采取积极审慎的态度，更为积极地行使自由裁量权，而不受当事人自认的约束，以使对涉案商标是否驰名的评价最大限度的符合客观事实。其次，从当事人的角度进行规制，可以根据民事诉讼诚信原则，法院对当事人的“设局”行为判定为无效民事诉讼行为或妨碍民事诉讼的行为。例如，在诉讼中发现却有伪造证据的，应对双方当事人予以训诫，并可根据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，视情节予以罚款或拘留。对已造成误判的，除通过审判监督程序撤销原判外，对于其中的违法行为根据《民事诉讼法》予以处罚。

    我国加入《保护巴黎工业产权公约》以来，特别是入世以后，我国立法、行政、司法机关对于驰名商标的保护加大了工作力度，也取得了一定的实效,但也存在一些急需明确和解决的问题。诚如前所述，宜在相关的法律法规或司法解释中明确规定人民法院对未注册商标是否驰名的认定权；在涉及驰名商标的刑事诉讼中，在侦查、审查起诉的环节可直接以在先的行政、司法程序中的驰名商标认定为依据，由法院在审判中作出认定；对未注册驰名商标保护不宜提高到刑法的高度；对可能出现的“设局”行为，民事诉讼法宜明确引入诚实信用原则及相关制度规范，从法院及当事人两个角度进行规制。

                  

                                          

 

                                

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