在商标侵权行为中，假冒商品行为最为普遍，也是最直接、最严重侵害商标权人合法利益的行为，同时也构成对消费者的欺诈，并且扰乱了正常的市场流通秩序。新《商标法》第52条将销售侵犯注册商标专用权的商品的行为单独作为了商标侵权行为之一，司法实践中也允许商标权利人单独对销售商提起侵权诉讼，而不必追加生产商参加诉讼。由于生产商没有参加诉讼，在起诉销售商销售假冒商品的诉讼中，对假冒商品的认定标准出现了不统一的情况。特别是一些案例中被诉商品不仅标有注册商标，并且在商品外观、内部结构和包装装潢上都与正品极其相似，给认定是否假冒商品带来了一定困难。

    司法实践中，认定商品的真伪多采用比较的方法，即将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较找出存在的实质性区别。理论界也有学者认为，关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。[1]但笔者不同意在认定假冒商品时采用将被诉商品与正品比较的方法，理由主要有三点。

    一是商标保护的性质是防止来源混淆。从商标的定义来看，是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。[2]对于商标是用来识别商品来源的标志已经成为共识，通过商标，人们能够将商品与某个特定的生产者联系起来，消费者不用再将注意力集中在商品本身，降低了消费者搜寻商品的成本。正如欧共体法院在HAGⅡ案中的表述，商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，确保所有带有该商标的商品使在同一厂商的控制下生产出来，这些商品的质量才能由该厂商负总责。[3]可见，设定商标的基本目的是为了识别商品来源，而防止商品来源的混淆则是商标保护的基本出发点。从来源上辨别假冒商品是商标保护的本义所在，而将被诉商品与正品在外观和质量等方面进行比较，并非认定商品来源的直接办法，也就不能据此判断商品的真伪。

    二是个体差异与认定真伪无关。在商品经济初期，由于生产社会化程度不高，只有少数资金雄厚的正规企业拥有批量生产的机器设备和相关技术，一般的假冒商品在工艺、质量等方面与正品有很大差别，能够通过质量鉴定，根据商品外观和品质的明显差异作出商品真伪的判断，且准确率相当高，这也是“伪”与“劣”经常并用的原因。随着整个社会技术能力的提高，制假者在生产的技术、规模方面也今非昔比，有的已经接近了正品制造厂家的水平，就个体而言，某些假冒商品与正品在外观、质量等方面的差距已经日渐缩小，这时候“伪”与“劣”就不能够并用。相反，由于市场因素对企业生产能力的影响越来越大，一些正品制造商则可能因为原材料、员工管理以及质量监督等方面出现差错而导致正品之间也存在个体差异。所以，商品的个体差异既不必然存在于正品和假冒商品之间，也有在正品之间存在的可能，那么简单将被诉商品与正品进行比较就无法与商品的真伪联系起来的。同理，正品生产厂家的质量标准也只是对商品质量的合理预期，未达标的正品流入市场的可能性也仍然存在，因此也不能依据是否达标判断商品的真伪。

    三是商标对商品质量的指示作用有限。审判实践中，商标权人经常提出正品上合法使用的商标代表了比较高的质量水平，因此同样使用商标的被诉商品如果质量达不到相同水平就属于假冒商品。这里主要就涉及到了商标对商品质量的指示功能。有学者根据《商标法》第1条中含有“促使生产者、经营者保证商品和服务质量”的表述以及第7条要求“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，认为对商品质量的保证和指示是商标的重要功能之一。[4]对此，笔者也同意商标具有对商品质量的指示功能，但其作用有限。从本质上讲，商标只是识别商品来源的标记，而不是确定商品质量的依据。商标对商品质量的指示和保证主要是商标权人不断提高商品质量以维护商标价值的结果，也就是说，商品质量是因，商标的指示功能是果，不能因为商标的存在反推商品质量就好。笔者认为，商标对商品质量的指示功能更多的体现在由于商标指示了商品来源，如果商品存在质量问题，消费者可以根据商标寻找到生产者和经营者，依法追究其民事责任。所以，不能因为使用同样商标的被诉商品和正品质量不同就认定被诉商品是假冒商品。

    对于假冒商品的认定，笔者认为，还是应当从商品来源这一本质着手，不论被诉商品质量如何，与正品是否相同，只要商品不来源于商标权人就应该被认定为假冒商品；相反即使与正品不同，只要来源于商标权人，也就不能认定为假冒商品。审判实践中，应当注意以下几个具体问题

    一、商品来源的举证责任分担。

    “谁主张，谁举证”是民事诉讼中基本的举证责任分担原则。[5]根据《商标法》的规定，只要未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，就构成了对商标权人的侵权。在销售假冒商品的案件中，从举证责任来讲，商标权人只需要证明销售商实际销售了擅自使用相同商标的相同商品就完成了举证责任，并不需要证明该商品是假冒商品。[6]销售商提出其销售的商品不是假冒商品，其实质是在主张所销售的被诉商品是正品的事实，意图适用商标用尽的权利限制原则免责。[7]对于销售商提出的该积极主张，应当由销售商提供相应的证据加以证明，如果销售商不能证明其销售的被诉商品来源于商标权人，在商标权人否认被诉商品是正品的前提下，则销售商提出的该事实主张将不能成立。有观点认为由于被诉商品外观与正品一样，使用相同的商标标识，同样标明生产厂家就是商标权人，所以从举证能力强弱和距离证据的远近程度来看，商标权人一般比销售商更接近于证据，更容易判断出被诉商品的真伪，因而将举证责任分配给商标权人承担更适宜。笔者认为，此观点仍然是基于比较正品与被诉商品在外观、质量上的差异来判断商品真伪的方法，而如前所述这一基础本身就不能成为判断商品真假的方法。从商品来源的角度，销售商其实比商标权人更容易了解到其所销售商品的生产地，应该对其销售商品的生产者的情况有所掌握，由其承担举证责任符合根据举证能力强弱和距离证据远近分配举证责任的规则要求。而且从生活逻辑上考虑，商标权人一般不会起诉销售正品的销售商，因为这样的行为将直接缩减正品的市场占有份额并对商标权人的商誉造成损害，所以将举证责任交由销售商承担也是根据经验法则的一种选择。

    二、区分侵权责任和赔偿责任的举证要求。

    《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该款规定同样涉及了销售被诉商品的来源问题。笔者认为，认定销售被诉商品侵权与承担赔偿责任虽然都涉及商品来源，但二者的举证要求不同。如前所述，要免除侵权责任，应当证明被诉商品来源于商标权人，而免除赔偿责任只要求证明被诉商品有合法来源即可，不必追究是否最终来源于商标权人。虽然从逻辑上讲，即使证明了销售商有从商标权人处正规的进货渠道也不能直接证明被诉商品就是正品，但笔者认为这样就已经达到转移举证责任负担的程度，接下来应当由商标权人承担反驳的举证责任。实践中，有的销售商证明其所销售的被诉商品来源于商标权人的代理经销商，对此笔者认为，此仍然没有达到免除侵权责任所要求的证明标准，但却提供了商品的合法来源从而满足了免除赔偿责任的证明标准。因为代理经销商除了有权销售商标权人的商品外，还可以销售其他厂家的商品，被诉商品来源于代理经销商并不能排除被诉商品是假冒商品的合理怀疑。而对于被诉商品来源于商标权人的专卖经销商的，则因为通常情况下专卖经销商只销售商标权人的商品，所以可以排除在专卖经销商处购买假冒商品的合理怀疑，此时销售商完成了没有侵权的举证责任，举证负担转由商标权人承担。

    三、防伪标记是辨别真伪的简便方法。

    防伪标记是正品生产厂家为了防止他人假冒而专门标注的防伪记号，通过防伪标记可以简便、迅速的判断出商品的真伪。在审判实践中，可以充分利用防伪标记的特殊功能对商品真伪进行判断。在利用防伪标记判断商品真伪时需要注意三个问题。一是防伪标记只是一种证明力较强的证据，具有对商品真伪的证明作用，应当允许通过提供相反证据加以推翻。二是防伪标记没有溯及既往的效力，对于防伪标记正式使用前生产的商品不能使用防伪标记判断真伪。三是防伪标记可以为他人掌握并能据此作出判断。防伪标记如果不允许他人所知或必须使用只有商标权人才拥有的设备导致无法由第三人作出公正判断的，都将影响防伪标记的证明效力。

    四、商标价格差异可以作为判断真伪的参考因素。

    从成本上分析，假冒商品由于是一种典型的“搭便车”行为，不需要前提投入广告宣传、拓展销售渠道以及抢占市场份额等大量费用，实际成本远远低于正品成本。诉讼中，当被诉商品的销售价格明显低于正品售价时，可以要求销售商说明低价销售的原因，销售商不能提供合理解释的，可以根据经验法则综合其他证据认定商品真伪。当前，一些制假、贩假者在给假冒商品定价时，为了防止他人因为价格差异对商品真伪产生怀疑，普遍采用了靠近且略低于正品售价的方法，在审判中必须考虑此种因素对价格的影响，对于价格接近正品的被诉商品不能当然认定其非假冒商品，还要结合前述其他方法对真伪进行鉴别。

（重庆市第一中级人民法院民三庭）

 

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