近年来我院受理的知识产权案件数量呈逐渐上升趋势，审判中也遇到了一些的新情况和新问题。面对这些新情况和新问题，我们从平等保障当事人的程序权利和实体权利着眼，遵循诉讼的公开、公平、公正原则，开展审前准备工作和庭审工作。下面就我院在审查诉前禁令申请和审理所谓新类型案件“确认不侵权”案件时遇到的问题和基本做法做一简要介绍：
一、关于诉前临时措施案件的审查处理
到目前为止，我院共受理诉前临时措施案件1２件，均涉及专利侵权。经审查后同意申请的有4件，驳回申请的有４件，当事人撤回禁令申请的有4件。鉴于诉前临时措施对被申请人的影响巨大，同时基于我国目前专利的质量不高，稳定性较差的具体情况，我们在审查禁令申请时采取了较为慎重的态度，体现在程序和实体两个方面。
（一）审查禁令申请时贯彻公开原则，采取公开听证的方式进行
由于禁令后果的严重性，对于每一个禁令申请，我们都给予审慎的考量。首先，出于平等保障各方当事人程序权利，我们要求合议庭平等地听取各方的意见陈述。为了判断申请人胜诉可能性的大小，我们通常以听证方式听取双方当事人就涉案的相关事实，比如涉案专利技术方案的保护范围以及被申请人的行为是否落入涉案专利保护范围等陈述意见。其次，为了不让当事人感到突然，我们通常要给予一定的准备时间，让其做必要的准备。再次，听证通常由案件承办人组织，必要时由合议庭全体成员参加。通过以上方式公平地维护双方当事人的合法权益。
以上具体的操作方式，我们认为符合最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》精神。因为 目前对禁令申请的接受处理是按照立案庭登记、民三庭审查处理的方式进行的。立案庭接收申请人的申请，并不意味着其申请就一定符合采取诉前临时措施的条件。禁令申请是否符合条件是业务庭（民三庭）的审查范围。因此，不能把最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条规定的48小时时限理解为立案庭接受当事人的申请 后的48小时。
（二）审查禁令申请应把握的实质性条件
《专利法》第61条对申请诉前临时措施的实质要件做了原则而明确的规定。具体理解包括：1，申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为；2、如放任该行为将使权利人的合法权益受到难以弥补的损失。
1、对“申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为”的理解
（1）、对于“申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为”，应理解为对申请人提供的证据应作相对的实质性审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的较大可能性，也就是要将胜诉的可能性纳入审查的范围。
（2）、应当要求申请人提供有效的专利权属证明、提供被控侵权产品实物并说明其合法来源，申请人还应当提供专利技术与被控侵权产品技术特征对比的分析说明。
（3）、对于实用新型专利，可要求申请人提供专利检索报告，以帮助我们判断涉案专利的稳定性。
（4）、由于有些专利可能经过了维持程序而对其保护范围产生过影响，权利人有意隐瞒这些不利情况。为了正确确定专利的保护范围，我们通常会主动了解涉案专利是否经过维持程序。
2、对“难以弥补损害”的衡量，应采取严格的审查标准。
（1）、申请人应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售规模，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。
（2）、对于较易认定的实用新型、外观设计案件，如果对于通过对申请人提供的初步证据及对比说明文件即可较有力的证明侵权行为存在，那么对申请人提交难以弥补损害的证据的要求可相应放宽。
（3）、对于较为复杂不易判断的侵权案件，因其胜诉可能性证明力度较弱，则应要求申请人提供强有力的证据证明不采取禁令措施申请人的损失将无法弥补。
（4）、对一些经济利益不十分显著的专利产品，如果被控侵权行为不会带给申请人过于严重的经济损失或商誉损失，即使初步判定申请人胜诉的可能性较大，仍应考虑以最终的金钱赔偿方式来替代诉前禁令。
（5）、申请人受到的损害可以用金钱来衡量并可以金钱方式予以赔偿，那么这种损害就不是“不可弥补”，诉前禁令也不应作出。因此，申请人应举证证明其非财产性权益也将遭到严重损害，如造成申请人名誉、良好的商业信誉、商品声誉的破坏，产品市场份额的减少，这些都是难以弥补损害的辅助性判断标准。
（6）、在判断时还要考虑其他因素，如被申请人的行为是否构成持续性的侵害，给予禁令是否违背公共利益，是否损害第三人的合法权益。
（三）对是否存在侵权事实的实体审查
禁令申请提出后，法院如何把握举证责任的分担和转移、双方当事人的证明责任应当履行到怎样的程度？我们认为，禁令的后果是相当严重的，如果司法审查上过于宽松，会导致禁令的滥用，所以我们对禁令的采取了很慎重的态度，要求申请人胜诉的可能性更大些，更接近将来实体判决的胜诉性。如在(日本)武田药品工业株式会社申请重庆圣华曦药业有限公司诉前停止侵犯专利权案中,我们就贯彻了这一精神。该案的基本案情是：申请人武田药业在一个药品上享有四项专利，其中的专利1为制备化合物的方法专利、专利2是该化合物的结晶方法专利、专利3是用将该化合物与另一种油性化合物混合模压制备口服药物组合物的方法专利、专利4该口服药物的产品专利。根据涉案专利授权时的《专利法》的相关规定，对于前三项方法专利侵权的指控,被申请人负有举证证明其方法是否与专利方法相同的举证责任。本案中,被申请人提供了其制备化合物的方法,该方法已向国家知识产权局申请专利并已公开。从形式上审查，可以初步得出该方法与专利1的技术方案不同的结论。其次，被申请人提供的初步证据（即向药品生产监督管理部门申报新药生产时提交的资料）也初步表明其制备的片剂中不含油性化合物,并初步说明了其制备片剂的过程中晶体的产生方法不同于申请人的专利2。因此,被申请人已经在一定程度上说明了自己的方法和产品不同于申请人的四项专利。至于申请人对被申请人所述的方法是否科学经济和实用提出了质疑,并提出了鉴定申请，要求进一步审查问题。合议庭认为申请人质疑的内容的审查包括鉴定工作，已经超出了诉前禁令程序的审查范围,对这些实质问题的审查应当在侵权诉讼中去解决,于是裁定驳回了申请人的禁令申请。
（四）对担保的审查
由于诉前禁令对被申请人的生产经营将产生很大的影响，要求申请人提供担保就显得尤其重要。担保一方面可以让申请人更理智，另一方面也可以在一旦出现错误时弥补被申请人的实际损失。为了保证担保的可靠性，我们一般要求申请人提供实在的担保，即排除保证担保的适用。一般采用以下三种形式：现金担保，冻结申请人提供的银行帐户；汽车的抵押担保，须办理冻结转让过户的登记手续；房屋的抵押担保，需查明是否存在在先抵押，并办妥抵押登记手续。担保金额一般根据被禁产品的市场价值和仓储费用估算。
（五）关于诉前临时措施的文书格式与复议内容
禁令申请经审查同意后，文书格式现在没有明确的规定。但根据民诉法的规定精神，应当使用裁定书。
1、对同意禁令申请的，我们在写作时参照了先予执行裁定书的格式，并注意了在裁定书明确告之以下事项：
告知诉前禁令的“申请人在采取停止有关行为的措施后 15日内向本院起诉，逾期不起诉的，本院将解除裁定采取的措施。”
告知当事人有申请复议的权利：“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内向本院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。”
2、对不同意禁令申请的是采用通知还是裁定的形式？我们认为，从禁令的审查标准、审查形式来看，禁令相对与其他保全类案件更为严格和慎重，我们倾向于用裁定形式，并且在裁定书中也赋予了申请人申请复议的权利。
（六）案号和案件受理费的问题
2003年底，根据我院渝一中法发[2003]128号文件，民三庭的知识产权诉前禁令的案件计入司法统计案件总量，列为“民禁”字号，案由为“其他特别程序”.案件受理费我院按件收取人民币1500元。
二、关于“确认不侵权”案件的审理情况
随着市场竞争的激烈，各竞争者之间使出了浑身解数。反映到法院的表现就是所谓的“确认不侵权”纠纷出现并上升。截止目前为止，我院共受理了4件请求确认不侵权案件，其中2件涉及专利权，2件涉及商标权。
在我院受理的第一件明确以确认不侵犯专利权为由起诉来的案件中，原告诉称，被告虽然享有“摩托车加油把手”的实用新型专利，但原告生产、销售的摩托车加油把手与被告的专利方案不同。但被告利用其获得的专利权，故意夸大理解其专利保护范围，到原告的众多销售厂家散播原告生产侵权产品的消息，导致销售厂家退货或终止供货协议，严重影响了原告合法正常的生产经营活动。故原告请求法院判决认定原告生产上述产品的行为没有侵犯被告的专利权，并判决被告停止诋毁原告产品声誉的侵权行为。
该案的出现为我们提出了一个问题：原告是否有权对专利权人提起确认不侵犯专利权的诉讼?
在审理这类案件把握这一问题时，我们考虑的着眼点在于，原被告之间是否存在民事纠纷，原告的起诉是否符合民诉法108条关于起诉条件的规定。从该案查明的事实来看，被告有向原告的合作厂家散布原告的产品涉嫌侵权的行为，该行为对原告的生产经营活动带来了不利影响，双方之间事实上已经形成了纠纷。同时，案件事实也表明，由于被告专利权的存在，致使他人对原告的产品是否侵权产生了疑虑，从而影响了原告的生产经营活动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十条的规定精神，原告利益由于被告的行为（散步原告产品侵权）而受损，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于本院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在这样的情况下，自身利益受到损害的当事人应该有权提起确认不侵犯专利权的诉讼，这与民事诉讼法的精神是相符的。
通过对该类新类型案件的审理，我们感觉到有以下几个问题值得思考和探讨：
（一）关于请求确认不侵权之诉的性质
有观点认为，请求确认不侵犯专利权属于确认之诉，诉讼的目的是要求法院确认其实施的行为不构成对他人专利权的侵害。也有观点认为，请求确认不侵权之诉本质上仍是侵权之诉。还有一种观点认为，请求确认不侵权实际是专利诉讼中的一种抗辩，它不应单独作为一种诉讼，法院立案后，专利权人一旦进入诉讼，请求确认不侵权之诉应当转变为专利侵权之诉。我们认为，此类案件不同于一般的确认之诉。这类案件的审理虽然最终要对原告的行为是否侵犯被告的某项权利做出判断。但这一判断实质上是事实判断，没有特定的权利内容。被告所拥有的权利是对世的。解决是否侵权这一事实争议的目的是为了证明被告散布的事实是否虚假，从而判断被告是否损害原告的商业信誉或商品声誉。因此此类诉讼本质上还是侵权之诉，只是这个侵权之诉是以一个确认之诉作基础,最高法院在相关的批复中也明确:“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类案件”。故在立案审查时应按侵权之诉判断是否具备民诉法的受理条件。
（二）原告提起确认不侵权之诉应具备的条件
基于以上的分析，对提起这类诉讼必须设定一定的条件，否则，权利人可能仅仅因为拥有一项权利就被无辜卷入诉讼中。这些条件应当包括：一是权利人必须因其拥有某项权利进而实施了某种行为，且该行为对影响了他人的利益。比如专利权利人已向原告或原告的合作伙伴发出了侵权警告，如警告信，律师函或向第三方发出的原告侵权的申明，双方事实上已形成了纠纷。二是原告自认为其行为不构成侵权，且权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关行政管理部门投诉；三是权利人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。
（三）此类案件管辖权的确定
我们认为明确了此类案件的性质是侵权之诉之后，按照民事诉讼法规定的一般民事侵权案件的管辖原则，应当以被告所在地和侵权行为地确定管辖，但对于因被告的警告行为引发的诉讼，除了被告所在地外，警告行为发生地如律师函、警告信发出地、请求确认不侵权产品的销售地等作为侵权行为地。一般不以律师函、警告信的收发地或原告所在地确定管辖。
（四）涉及同一事实的确认不侵权诉讼和侵权诉讼是否合案审理
我院正在审理的重庆圣华曦药业有限公司诉(日本)武田药品工业株式会社等请求确认不侵犯专利权的诉讼已经立案，被告也在答辩期内做了答辩。但被告同时又到本院立案庭起诉原告侵犯其专利权，立案庭在不了解全部情况时对后一侵权之诉也立案受理。我们对两案进行了合并审理。试想，如果该案专利权人以同样的事实到另一个法院起诉，对类似情况该如何处理呢？我们认为，涉及同一事实的确认不侵权诉讼和侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼。一方当事人提起的侵权之诉不因对方当事人已经提起确认不侵权之诉而被吸收。但后提起的诉讼应当作为反诉合并在本诉中审理，以避免就同一事实由不同法院重复审判，从而发生冲突。已立案的两个法院应当协商，将两个案件合并审理，且以先立案的法院审理为宜，这样也与民事诉讼法的规定一致。
（五）判决主文对原告的诉请该如何表述？
一旦原告确认不侵犯某项权利的主张成立，判决书中应仅就原告确认不侵权的请求作出判决，还是应对被告的行为造成的后果一并进行判决？有观点认为，此类案件只需就原、被告之间是否存在一定的民事法律关系作出判决，对原告的其他诉讼请求，如被告发警告信侵犯了其商业信誉要求赔偿的请求应当驳回，该请求可以以侵犯商业信誉为由重新起诉，另案解决。请求确认不侵权之诉的判决不应当具有给付内容。我们认为,既然明确该类案件的性质是侵权之诉，那么就应该依照侵权之诉的处理原则，对于是否侵权作为事实判断在本院认为部分阐述。在判决主文部分仅对由此而导致的侵权行为是否存在和应承担什么责任进行表述。
（六）商标案件中出现的“确认不侵权”纠纷
近来，我院在商标纠纷案件中遇到了请求确认某商标不是驰名商标的案件。这类案件通常都是驰名商标持有人以其商标已通过一定的程序被认定为驰名商标为由要求跨类保护时，与他人发生纠纷而产生。对于单纯要求法院确认某商标不是驰名商标的请求，我们通常以其请求不具备具体的权利义务内容为由，认定其请求不具备民事诉讼诉的构成要件，从而裁定驳回其起诉。