綦江县法院    柳光洪

    合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由于合同法司法解释（一）第11条规定采用了“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼”的说法，司法实践中，有人认为，次债务人破产或人民法院对次债务人实行执行分配时，债务人怠于主张债权的，债权人不能代位申请破产债权或申请参与分配。其理由：一是破产程序和执行分配都不是“诉讼程序”；二是认为我国法否定入库规则，行使代位权的利益直接归属于债权人，而不是归属于债务人，所以排除了代位权制度在破产程序和执行程序中的适用。
    笔者认为，在次债务人破产程序中或实行执行分配时，债务人怠于主张债权的，债权有权以自己的名义代位申请破产债权或申请参与执行分配。理由如下：
    一、合同法第73条规定的原文是，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。本条只是规定债权向人民法院请求以自己的名义代位行使债权，并没有规定一定要采用诉讼的方式，也没有规定一定要在诉讼程序中行使代位权。在破产程序代位申请破产债权或在执行程序中申请参与分配，也不失为一种向人民法院请求行使债权的方式。
    二、合同法司法解释第三者11条至第22条对代位权的规定，属于对代位权在民事诉讼程序中的特别规定。从逻辑上来讲，合同法司法解释第三者11条至第22条对代位权诉讼的规定，也不能排除代位权制度在破产程序和执行程序中的适用。
    三、认为我国法否定入库规则的理由也是基于合同法司法解释（一）第21条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定。笔者认为，根据司法解释第21条的规定，只有次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系才能消灭。在次债务人向债权人履行清偿义务前，代位权成立的债权人也只是由人民法院确认拥有了一个对次债务人的债权而已。在经人民法院判决代位债权成立后次债务人未向债权清偿债务前，次债务人被宣告破产或实行执行分配的，债权人申请破产债权或申请参与分配的，并没有法律障碍。同样的一个权利，如果仅仅因主张权利的时间的先后，而受到完全不同的对待，不能说是合理和公平的。
    四、将代位债权人排除于破产程序和执行分配制度之外，构成了债权人公平受偿原则的例外，将会损及债权人的利益，在实体上是不公正的。
    因此，对合同法司法解释（一）对代位权诉讼的规定应当作出适当的解释，允许代位权制度在破产程序和执行分配中适用，以保障债权人公平受偿原则得到彻底的实现。