綦江县法院  柳光洪

    人身损害赔偿司法解释第17条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第20条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”实践中，对于退休人员受到伤害后是否可以主张赔偿误工费意见不一。
    第一种意见认为，受伤的退休人员不能主张赔偿误工费。理由是：
    一、根据人身损害赔偿司法解释第20条第1款，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”该条第3款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”误工费的赔偿是采取劳动能力丧失说，因此对于那些没有劳动能力的无收入人员，在其遭受损害后，不需给予误工费的赔偿①。
    二、误工费是以实际减少的收入计算，而退休人员受到伤害，其收入不会减少。一是退休费或养老金的发放单位不会因退休人员受伤而不发或少发退休费或养老金；二是《重庆市劳动和社会保障局关于劳动关系有关问题的通知》（渝劳社办发［2004］142号）第1条第（三）项规定，建立劳动关系的劳动者一方应当在法定劳动年龄（16周岁以上，女不超过55周岁，男不超过60周岁）内，且未办理退休、未领取基本养老保险金手续。按照这一规定，退休人员已经没有与用人单位建立劳动关系的主体资格。
    第二种意见认为，退休人员受到伤害，是否能主张误工费损失赔偿，要视具体情况而定。如果退休人员退休后又被聘用、返聘到用人单位工作或从事个体或私营企业经营的，受到伤害后应当可以就实际损失主张误工费；如果退休人员退休后没有被聘用、返聘到用人单位工作或从事个体或私营企业经营的，原则按第一种意见处理，不能主张误工费。主要理由是：
    一、误工费是可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，是受害人实际发生的损失，因此，也是属于具体损失。实际生活中，退休人员退休后被聘用、返聘到用人单位工作或从事个体或私营企业经营，从而取得退休费用以外其他收入的并非个别现象。司法实践对现实生活不能采取视而不见的态度。
    二、劳动法等相关法律并没有明文禁止退休人员接受用人单位有聘用、返聘，也没有禁止退休人员从事个体或私营企业的经营。根据法无明文禁止即可为之的法理，退休人员是可以接受用人单位有聘用、返聘或从事个体或私营企业经营的。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［１９９６］３５４号）第１３条也规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。一些地方的规范性文件也作出了类似的规定，如《江苏省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员是否具有劳动法律关系主体资格请示的复函》规定，“超过法定退休年龄办理过退休手续的人员，不具有与用人单位签订劳动合同的主体资格。用人单位聘用离退休人员，应与其签订书面协议，明确其聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等。”
    有些部门和地方还专门发文支持退休人员发挥余热。如中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中组部、国家科委、劳动人事部等七部门〈关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定〉的通知》（中办发〔1986〕32号）规定，离休退休人员在外单位受聘期间，如发生工伤事故，由聘用单位按本单位人员待遇负责妥善处理。
    三、司法实践中也有对接受用人单位有聘用、返聘支持的先例。如《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第11条就规定，条离退休人员受本企业返聘或其他企业聘用，在工作中发生伤亡事故，劳动保障行政部门认定返聘企业或其他企业承担工伤赔偿责任的，人民法院应予支持。
    笔者支持第二种意见。
    注：①杨立新：人身损害赔偿司法解释 第三编 人身损害赔偿的具体项目和计算方法（4）（中国民商法律网javascript:）