綦江县法院  柳光洪

    2006年3月1日起施行的《公证法》第40条规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。由于公证法的规定比较原则，在当事人依据公证法第40条，对公证书内容有争议而提起的民事诉讼中，公证机关的诉讼地位如何确定，司法实务中分歧较大。
    第一种意见认为，当事人对公证书内容有异议，应当以公证机构为被告。与原告相对的公证当事人或利害关系人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，即如果是公证当事人之外的利害关系人作为原告提起的诉讼，公证当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。如果公证事项是双方行为的，一方公证当事人提起的诉讼，另一方公证当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。其理由是：
    一、当事人争议的事项就是公证书的内容，起诉的目的就是要撤销公证书或者变更公证书的内容。根据《公证法》第39条“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”的规定，只有公证机构才能撤销公证书或更正公证书的内容。
    二、起诉人只是对公证书内容有争议，而不是要求解决其实体权利义务关系。仅仅是公证书内容有错误，尚未因此造成损失时，公证当事人或利害关系人之间并不存在实体权利义务争议，与原告相对的公证当事人或利害关系人在诉讼中没有实体责任可以承担。
    三、如果不以公证机构作为被告，在公证事项为单方行为，也没有利害关系人时，如申请人对公证机构对其学历进行公证的公证书内容有争议，将没有被告，根本无法启动诉讼程序。
    四、之所以要将与原告相对的公证当事人或利害关系人作为有独立请求权的第三人参加诉讼，是因为其对争议标的，也就是公证的内容有独立的请求权。
    第二种意见认为，在当事人依据公证法第40条，对公证书内容有争议而提起的民事诉讼中，公证机构不是处于被告的地位，而是处于无独立请求权的第三人的地位。其理由主要是：
    一、根据《公证法》第2条的规定，公证仅仅是对当事人间已经存在的民事法律行为、有法律意义的事实、和文书进行的证明，只是对原先已经存在的法律关系或法律事实采用公证的形式进行固定而已。因此法律关系的主体仍然是原先的当事人，当事人对经过公证固定的权利义务关系发生争议，自然应当在原来的法律关系主体间进行诉讼。
    二、当事人因为对公证书内容有争议而向人民法院起诉，这种诉讼从诉的分类上来看是一种确认之诉，也就是要求人民法院不予以确认公证书所记载的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性。诉讼所指向的是公证书所记载的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性，而不是公证书本身。
    三、在公证事项为单方行为，也没有利害关系人时，如申请人对公证机构对其学历进行公证的公证书内容有争议，申请人可以根据《公证法》第39条的规定，要求公证机构予以复查，公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正，申请人无须启动诉讼程序。
    当然，如果公证机构仍然不予撤销或更正，公证申请人也可以公证机构为被告提起诉讼来解决，因为在民事诉讼法理论上，无独立请求权的第三人就相当于被告的地位。也就是说原则上以公证当事人或利害关系人为被告，例外以公证机关作被告。公证法草案第三十四条第二款的规定表达了这一看法：“公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”但后来因为认为公证法第40条的规定已经可以满足当事人的需要，且国外已也没有这样的立法例而被删掉。　
    四、之所以要将公证机构列为第三人，是因为：第一，公证机构作为公证事务的办理人，掌握有申请人提交的证明其公证事项合法真实的资料，这些事项是人民法院查明案件需要审查的重要证据。第二，人民法院根据证据认定的事实与公证书的内容不一致时，人民法院可以判决公证机构撤销公证书或变更公正书的内容，需要公证机构作为无独立请求权的第三人承担此项撤销或变更的义务。公证机构如果拒不根据人民法院的判决撤销公证书或变更公证书的内容，人民法院可以拒不执行人民法院的判决和裁定为由对公证机构作出处理。
    五、第一种意见将与原告相对的公证当事人和利害关系人作为第三人参加诉讼，与我国民事诉讼法关于第三人的规定相悖。第一种意见是将上述人员作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一般认为，有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告的地位。既然相当于原告的地位，有独立请求权的第三人可以参加诉讼，也可以不参加诉讼，人民法院也不会判决有独立请求权的第三人承担实体责任。而在本文所讨论的这类诉讼中，与原告相对的公证当事人或利害关系人必须参加诉讼，才能解决争议的事项。
    当然与原告相对的公证当事人或利害关系人也不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，因为他们不是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而是对争议的标的有独立的请求权。所以如果以公证机构为被告启动此类诉讼，与原告相对的公证当事人或利害关系人的诉讼地位就无法确定。
    笔者同意第二种意见。由于《公证法》第40条的规定过于原则，建议最高人民法院出台司法解释对此予以明确。