【摘 要】通过对几部知识产权单行法的修改以及各种国际公约的适用，我国基本建立起了一套较完备的知识产权损害赔偿制度，但其中仍不无缺陷。本文分析了我国现行的知识产权侵权损害赔偿制度存在的问题，从赔偿原则角度出发提出了一些完善建议。全文七千字左右。

    【关键词】知识产权　侵权　赔偿

　　

    随着科技的迅猛发展，经济、贸易领域中的知识产权含量逐步升高，由侵权引发的知识产权纠纷也不断增加。在知识产权诉讼中，对于权利人财产权益受到的损害，往往需要通过给付赔偿金的方式进行补偿，从而实现民事诉讼对因侵权行为而造成利益失衡状态的矫正功能。赔偿数额确定的适当与否，关系着司法救济制度的合理性评价问题，也标志着当事人实体权利的实现程度。因此，探求一条适当的确定知识产权侵权损害赔偿额的思路，具有十分重要的意义。

    我国知识产权赔偿数额的规定，始见于1997年2月26日上海市高级人民法院制定的《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》。该《意见》第38条规定：在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可如下确定赔偿额：其一，侵犯商标权、发明专利权、计算机软件、著作权等的侵权人以及不正当竞争行为人，对受害人赔偿数额为人民币1万元到30万元。对于侵权后果严重的侵权人，包括屡次侵权的行为人，赔偿数额可至人民币50万元。其二，侵犯外观设计权、实用新型权的行为人，应赔偿受害人人民币0.5万元至15万元。该《意见》第39条还规定：人民法院在确定赔偿数额时，应考虑下列因素：如侵权行为的社会影响、侵权手段、侵权情节、侵权时间、范围、侵权人的主观过错程度和受害人的精神损害、商业信誉损失等。在总结地方法院司法实践经验的基础上，我国最高人民法院于2000年11月22日，通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》，规定：被侵权人损失不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下范围内确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。

    2001年10月27日新修订的《商标法》规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。同日修订的《著作权法》对侵犯著作权以及与著作权有关的权利的侵权行为赔偿数额，也作了与商标法相同的规定。

    此外，我国《反不正当竞争法》中，对不正当竞争行为构成侵权的赔偿数额也作了规定：给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。明确规定了侵权损害赔偿额的两种计算方法。

    上述法律以及司法解释中，对知识产权侵权损害赔偿数额均作了明确规定，基本上建立起一套较完善的知识产权侵权损害赔偿制度，给司法实践提供了法律依据。但毋庸置疑，目前我国现行的知识产权侵权损害赔偿数额的立法还存在许多不足之处，亟待完善。

    首先，现有的规定过于原则，可操作性较差。民法通则、最高人民法院《关于关于贯彻<人华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、著作权法、计算机软件保护条例、专利法均只原则性地规定，侵权人应当赔偿权利人的损失，对损害赔偿的范围、计算损害赔偿金额的标准和方法等均无具体条文。这就为司法实践公平、合理地确定侵权人的赔偿责任增加了难度。虽然商标法、最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》对侵权损害赔偿有进一步的规定，但仍没有从根本上解决损害赔偿额难以确定的问题。

    其次，有关法律及司法解释对知识产权侵权损害赔偿的规定不尽一致。例如，商标法及最高法院的司法解释规定了商标侵权的损失赔偿额计算方法有两种，即被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。这一规定与专利侵权损害赔偿的有关规定也不一致，它缺少“以不低于许可使用费的合理数额为损失赔偿额”的计算方法。由于法律、司法解释对知识产权侵权损害赔偿问题规定得不尽一致，造成法律冲突，法院在审判中难以准确适用，不利于充分保护知识产权人的利益。

    再次，没有关于法定赔偿金的规定。知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿金是指，在难以完全准确确定知识产权人的实际经济损失和侵权人的侵权获利，并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时，由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担500-20000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品10万美元；因不知而侵权，则可降低法定赔偿额。因为知识产权具有无形性，因此对侵害知识产权造成的损失是难以准确计算的，在很多情况下，上述三种方法都是无法适用的。然而法院并不能因此拒绝判令侵权人承担公平、合理的损害赔偿费。这种情况同样存在于侵害著作权、商标专用权、商业秘密权、商号权等其它侵害知识产权的案件中。 要解决这一问题，就必须规定知识产权侵权损害的法定赔偿金。同时，这也是提高审判效率，降低诉讼成本的需要。

    最后，我国法律对于精神损害是否应当承担赔偿责任的规定不明确。对于精神损害是否应当进行物质赔偿的问题是各国民法理论 长期争论的一大难题。就目前我国的情况来看，对于公民的精神损害（即因侵害公民的人身而对公民造成的精神痛苦）应当进行经济赔偿已是理论上的通说，司法实践也采纳了这种观点。1然而对于法人之精神损害（即对法人精神利益的侵害，如名称权、名誉权等的侵害）是否应当赔偿则分歧较大。我国民法通则第一百二十条第二款规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿。最高法院有关司法解释也规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法院可以根据侵权的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。但是这些规定又很原则，容易造成理论上的争论和司法操作上的困难。例如，一种观点认为，企业名称权、名誉权等精神权利实际上就是企业的商号权、商誉权等权利，是企业的财产权利，如果对其侵害造成权利人经济损失，则应当赔偿，如果未造成权利人经济损失，则不应单独赔偿。2而另一种观点认为，商号权、商誉权是权利人无形财产之一部分，同时又是权利人之精神利益，侵害商号权、商誉权的侵权人，不论其是否造成其他经济损失，都应当对此承担赔偿责任。因为精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。不能因为法人不具有精神痛苦，就否定法人的精神利益及其精神损害赔偿请求权。笔者同意后一种观点。

    在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明案件的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则，这些准则就是知识产权侵权损害的赔偿原则。知识产权侵权损害赔偿应当坚持全面赔偿原则还是惩罚性原则，在相当长一段时间里，学界一直为此争论不休，因而有必要对此问题再做探讨。

    全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，即补偿性原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，也是各国侵权行为立法和司法实践的通例。它是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，由加害人承担全部责任。 持这种观点的人主张赔偿额既不能多于被侵权人的损失，也不能少于被侵权人的损失。3在确定损失时，应当实事求是，全面考虑。

    惩罚性原则是指在确定知识产权的损害赔偿额时，除了补偿被侵权人的损失外，还应当对故意侵权、情节严重的行为实行惩罚性赔偿，即除了补偿被侵权人的损失外，还应当加大赔偿额，使被侵权人获得的赔偿大于其受到的损失。主张此原则的人认为，补偿性原则不论侵权人的主观上是否是故意，情节是否严重，一律只对被侵权人的实际损失进行赔偿，无法体现法律对故意与过失侵权的区别态度，而惩罚性原则则考虑侵权人的主观过错和侵权的情节，予以区别对待，较为公平。

    按照传统的民法理论，侵权损害赔偿的目的在于恢复被侵权人受到损害的民事权利和利益， 知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿，同时也是对侵权不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等其它民事责任形式，以及罚款、收缴等民事制裁形式。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的弥补和填平，所以就要求以受害人的全部损失为赔偿范围。 4特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利更具有重大意义。我国知识产权立法时，采用的就是补偿性赔偿原则。

    尽管我国目前的知识产权法律中采纳的是补偿性赔偿原则。但是，笔者认为，这一原则不仅不能真正保护权利人，甚至起到鼓励侵权的作用。知识产权与其他的财产权相比，具有非常特殊的特征。知识产权的客体是无形的，知识产权的权利人对其权利客体无法控制。所以，在同一时刻，可以由若干不同的主体实施侵权行为，而且这些侵权者之间可以无任何关系，不构成民法理论中的共同侵权。如果侵权物品与权利人的物品不在同一市场上“撞车”，被侵权人可能根本无法知道他人的侵权行为，无法予以追诉；而普通的财产权被侵犯后，被侵权人很快就能知道并行使自己的权利予以追诉。以专利侵权为例，既然侵权行为被发现以后，只赔偿实际损失或者将因侵权行为所获得的利润还与权利人，侵权人就没有必要在实施他人专利之前去获得专利权人的许可，因为其实施侵权行为的风险为零。也就是说，如果他被专利权人发现而被判决侵权，对其而言，最坏的结果是将其本来不该得到的利润归还专利权人，没有任何损失，侵权人“何乐而不为”呢？此外，由于专利侵权行为的隐蔽性，专利权人难以发现侵权行为，侵权人可以比较放心地实施侵权行为。即使被判侵权，承担了赔偿责任，侵权人还可以再次实施侵权行为。还有一点，如果专利权人与侵权人分别在距离甚远的两地，即使发现了侵权行为，考虑到追究侵权行为的成本和所获得的利益，往往会放弃对侵权行为的追究。所以，如果在知识产权领域与普通的民事侵权领域实行同样的补偿性赔偿原则，侵权人会肆无忌惮地进行侵权。知识产权的保护重点不在于制止过失侵权，而在于打击和制止故意侵权。只有对故意侵权的行为加重赔偿责任，才能有效遏制故意侵权的行为，充分保护知识产权。否则，保护知识产权就会成为一句空话。

    针对我国知识产权侵权损害赔偿制度存在的缺陷，笔者提出以下几点建议：

    首先，建立惩罚性赔偿制度。由于惩罚性赔偿责任的目的不仅在于弥补权利人的损失，而且还要对侵权人给以经济上的惩罚，它加重了侵权人的赔偿责任，被侵权人不仅损失得到弥补，而且还可以由此获得更多利益，因此对惩罚性赔偿责任的适用范围必须严格限制。其适用范围应当是：只能对故意侵权人适用惩罚性赔偿责任，过失侵权人由于主观过错小，因此只应承担补偿性赔偿责任；只能对侵权手段恶劣、侵权情节严重的侵权行为人适用，因为惩罚性赔偿的一个重要目的在于惩戒侵权行为人，如果对只具备一般侵权情节者也适用惩罚性赔偿，就会扩大惩罚性赔偿的制裁范围，形成新的不公平；只能由当事人申请适用惩罚性赔偿责任，当事人没有申请，法院不得主动适用，因为民事赔偿请求权是当事人的民事权利，是否行使、如何行使、，由当事人自主决定，他人无权干涉；惩罚性赔偿的基准数额应当以侵权人的实际经济损失或侵权人之侵权获利或正常许可使用费为准；对于故意侵权并且情节恶劣的侵权行为人，被侵权人可以要求以其实际经济损失或侵权获利或正常许可使用费的二至三倍的金额为损失赔偿额。

    第二，制定有关精神损害赔偿的规定。精神损害，其实质是指侵权人对权利人造成的生理上或心理上的痛苦。对知识产权而言，著作权领域远比商标权、专利权更易产生精神损害的侵权纠纷。目前，我国《民法通则》中没有关于对侵犯知识产权的精神赔偿问题的规定。我国《著作权法》第45条规定，对于侵犯精神权利的，受害人可以要求侵权人承担“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任，其中“赔偿损失”是否包括精神损害损失，著作权法及其实施细则未明确规定。侵害著作权人精神权利时，精神损害就不可能避免。著作权法中承认著作权人的精神权利，在精神权利保护范围、程度逐渐扩大的趋势下，著作权人成为精神损害赔偿的主体，更为合理。因此，将精神损害赔偿纳入知识产权侵权损害赔偿范围，并不违背民法上侵权赔偿的原则。如《北大荒拆除“篱笆墙”》采访文章被剽窃案，哈尔滨中级人民法院判决侵权人赔偿两原告精神损失9万元人民币。我国司法实践说明将精神损害赔偿计入知识产权侵权损害赔偿范围不仅是必要的，而且是可能的。许多国家的民事立法及司法实践中，也开始逐步运用金钱赔偿的办法来保护精神权利。如日本著作权法规定，当著作权人经济与精神同时受到损害时，权利人可要求精神损害赔偿，以确保作者的身份、名誉等。5法国知识产权法也有类似的规定，当著作权人精神权利受侵害时，可以请求精神损害赔偿。

    第三，建立法定赔偿金制度。在现行《著作权法》、《商标法》及最高人民法院有关专利的司法解释中，法定赔偿的规定不尽一致。如《著作权法》和《专利法》的司法解释中均规定了几种赔偿方法的适用顺序，而《商标法》中却未规定。从理论上分析，各种知识产权侵权损害的法定赔偿其基本原理、适用条件应该基本一致。另外，法定赔偿制度还应扩大适用到如商业秘密等其他知识产权侵权案件中。 同时，法定赔偿制度适用的对象、“权利人的损失或侵权人的获利难以（不能）确定”的具体化都是亟待解决的问题。

    最后，确立权利人对于采用何种赔偿额计算办法的选择权。在适用何种赔偿额计算办法问题上，目前我国知识产权立法混乱。专利法以及最高人民法院的司法解释规定，在计算侵权损害赔偿额时，首先按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益计算，如果不能确定的，以专利许可使用费倍数计算。如果没有专利许可使用费作参考的，法院根据具体情况确定法定赔偿额。但《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，则赋予了法院对上述计算办法的选择权。2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，人民法院依据商标法第56条第1款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。而其他知识产权法律法规中，对权利人是否享有计算赔偿数额办法的选择权则未作规定。我国商标法在侵权赔偿计算办法的顺序上，与专利法基本上一致。但著作权法的规定不尽相同。立法的不一致，必然导致司法的混乱。为了最大限度地保护权利人合法权利，打击侵权行为，赋予被侵权人采用何种侵权损害计算办法的选择权是必须的。当权利人不愿选择或无法确定时，可由法院通过确定适用法定最高额的办法计算赔偿额。对此，日本及美国的相关的规定提供了较好的借鉴。修改后的日本专利法，授予法官决定损害赔偿额的权利。第105条第3款规定：“在专利权或者独占实施权者的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实在举证方面，因该事实性质而极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额。”美国1989年的版权法规定，法定赔偿额为最低500美元，最高为2万美元，并允许当事人选择采用损害赔偿计算方法，或由法院裁决确定金额。当权利人认为自己的实际损失和侵权者的利润所得难以证明或者不能证明时，或者认为要求实际损失和以利润赔偿是对自己不利时，就可以选择法定赔偿额。

 

 

 

 

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