笔者最近审理了一起商标侵权案件，当事人对案件的认识分歧引发了我对商标基本问题的联想和思考。虽然本案与以往的商标侵权案件相比，有一些特殊性，但总的说来还是一起普通的商标纠纷，涉及的法律问题仍然是基本的商标法律问题。只是由于认识的偏差，才引发我的思考，因为这样的偏差在我们头脑中也或多或少存在，并影响着我们对商标侵权纠纷案件的审理。

    案情简介

    原告上海醉美餐饮管理有限公司成立于2002年11月。成立之后，原告即委托专业公司为其即将开业的酒楼设计了“视觉识别系统”，包括店面装潢、招牌、餐具装潢、餐巾纸包装以及广告宣传资料等。在这套“视觉识别系统”中，原告主要突出使用其企业名称中的字号“醉美”，以“上海醉美”“醉美酒楼”等用语出现，并在“上海醉美”四字的四周套以虚框。2003年6月，原告位于上海市淮海中路的醉美酒楼正式开业。在开业之前的2003年3月，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“醉美”文字及图形组合商标，其图形部分是套在“醉美”文字周围的虚框。2005年3月，原告获得了“醉美”文字图形组合商标专用权。该商标核定使用的服务项目为第43类，即酒吧、饭店、茶馆、咖啡馆、流动饮食供应、备办宴席、餐馆等。原告在宣传其服务时使用了“文化是根，菜品是魂”的用语。

    被告重庆美醉美餐饮有限公司于2005年2月5日成立，其位于重庆市江北区洋河路8号北城天街名店坊4楼4B03的美醉美酒楼也于同时开业。被告在其酒楼的服务场所、服务招牌、菜单、餐具、定餐卡等上使用其企业名称中的字号“美醉美”，以“美醉美酒楼”或“美醉美”三个文字的形式出现，并在部分地方以虚化第一个“美”字的方式突出使用“醉美”文字。被告在宣传其服务时也使用了“文化是根，菜品是魂”的用语。被告的法定代表人曾在上海与原告为邻经营餐饮业。被告委托曾经为原告装修酒楼的建筑公司为其装修酒楼，并要求建筑公司按原告酒楼的风格进行装修。之后被告也向国家工商行政管理局商标局申请注册“美醉美”文字商标，请求核定的服务项目也是第43类。该申请尚未被核准。

原告认为被告在店面招牌、餐具装潢、餐巾纸包装、广告宣传资料中使用“美醉美”文字，尤其是通过虚化第一个“美”字突出“醉美”文字的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。同时指控被告在店堂的装潢上抄袭原告，构成不正当竞争。被告则认为自己使用“美醉美酒楼”和“美醉美”文字的行为是正当使用企业名称，且“美醉美”三字也与“醉美”两个字有很大的区别，不构成与原告注册商标的近似，因此不侵犯原告的注册商标专用权。被告同时也否认抄袭原告的店堂装潢。

    本案争议的事实比较简单明确，但涉及的法律问题似乎容易为我们所混淆。比如，原告使用“醉美”文字作为其商业标识是一贯的，从开始的企业名称到服务装潢，再到后来取得的注册商标专用权，都使用了“醉美”文字。但这一过程先后涉及不同的法律部门，也就是说会有不同的法律对“醉美”文字进行评价，赋予其不同的意义。本案给了我以下一些联想：

    我们的思维模式通常是从概念出发，去寻找符合概念内涵的对象。而我们在审理商标侵权案件时，有意无意地将商标的概念限定为注册商标。于是在被告既使用了自己的注册商标，又将原告的注册商标变异为其商品（服务）的名称或商品包装的一部分或装潢的一部分使用时，我们判定是否侵权就容易出现失误。如果我们先抛开头脑中固有的概念，考察原生态的商品或服务，我们通常会发现经营者一般会用文字、图形或者色彩及其组合给自己的商品或服务进行命名、包装或装潢。使用者的原始动机可能是为了与其他人的商品或服务相区别，也可能是为了装饰的美观以便吸引消费者。比如本案中的原告，在筹划成立之初，就请专门的公司为其设计所谓的“视觉识别系统”，其中就包括在其店面招牌、餐具、餐巾纸包装、宣传折页等上面使用“醉美”文字和一些图形和色彩。原告在使用这些文字、图形和色彩时，并没有从一开始就注明它们是商标。但由于这些标识的显著性，通过一定时间的使用从而获得了识别性，也就在事实上发挥了标识服务来源的功能。换句话说，它们起到了商标的作用，再换句话说，其实它们就是商标。在“醉美”文字没有取得注册商标专用权之前，它们都是未注册商标。因此可见，未注册商标标识的使用人在使用这些标识时，不会也没有必要明确告诉消费者这些标识是商标，但我们不能因此就否认这些标识的商标属性。后来，研究这些未注册标识是否该保护以及如何保护的人就根据这些标识的表现形式，分门别类把它们归入商品名称、商品包装、装潢等之中，久而久之，我们就忽略了这些标识的商标属性，从而把所谓商标仅仅理解为注册商标。我们在审理不正当竞争纠纷案件中，已经多次引用了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款，但大家似乎并未意识到这一具体条款保护的就是未注册商标。

    在商品的名称、包装、装潢，甚至商品的形状、外观等商业标识中，不论使用者的最初动机是什么，通过使用，这些商业标识基本上最终都发挥了识别商品来源的功能。我们现在喜欢说市场经济就是法治经济，通过考察商品经济的发展过程，我们就会发现对商业标识的使用和规范也是一个逐渐完善的法治过程，先后建立了注册商标保护制度、工业品外观设计保护制度（在我国体现在《专利法》中）以及保护正当竞争的制度。原先的商品名称、包装、装潢等中的部分内容通过申请注册，成为了注册商标，对其保护就依据《商标法》进行。其中的部分商品外观和形状（与功能无关部分）经过申请就获得了工业品外观设计保护，在我们国家就是所谓的外观设计专利。未注册商标和未申请外观设计保护的其他商业标识仍然留在原地。但基于诚实信用的商业惯例，各国通常都会在其满足一定条件时给予保护。我国主要就是通过《反不正当竞争法》对那些原地踏步的商业标识给予保护，主要体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款。

    分析我国《商标法》、《反不正当竞争法》以及《专利法》可以看出，前两者是将商品名称、包装、装潢、工业品外观和形状等作为商业标识性权利进行保护的。我们可以把这些标识统称为商标，包括注册商标和未注册商标。《商标法》、《反不正当竞争法》对它们提供保护的着眼点在于避免混淆。《专利法》是把工业品外观设计作为一种商业成果给予保护的，保护的着眼点在于避免他人不劳而获占有权利人的商业成果，因此不考虑经营者之间的混淆可能。

    综上，我们在理解什么是商标的时候，应该跳出“商标=注册商标”的思维局限。我们应当意识到，绝不是我们称之为商标的标识才是商标。我们称之为标识的东西其实都是商标。注册之前我们叫它们的老名字——商品名称、商品包装、商品装潢等，注册之后我们就习惯叫它们的新名字了——注册商标。它们的区别仅仅在名称不同而已，其实质是相同的。

    商标的基本功能是区分商品或服务。人对周围环境的感知通常通过视觉、嗅觉、听觉、触觉等，因此视觉形象、声音、气味都可以起到区分作用。我国《商标法》仅将商标的构成要素限定为可视性标志。根据我国《商标法》第八条的规定，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合都可以成为构筑商标标识的材料。理论上通常把字母、数字归入文字类。以上这几类可视性标志可以或单独或组合而成商标。因此，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合都可能是某一商标的构成要素。我国《商标法》把声音和气味排除在了商标的构成要素之外。

    分析、了解商标的构成要素有助于帮助我们分析、了解商标的识别要素，这对我们审理商标侵权案件很必要。在文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合这几类可视性标志中，根据它们对人产生刺激的途径，可以大致分为两类。一类是只能对人的视觉产生刺激的标志，包括图形、三维标志和颜色组合，另一类是既能对人的视觉产生刺激，又能对人的听觉产生刺激的标志，包括文字、字母和数字。后一类标志由于有特定的读音和含义，它可以通过对人的听觉的刺激产生联想，从而起到识别作用，因此可以在人们口头之间流传。前一类标志由于没有特定的读音和含义，只能通过视觉刺激产生联想来识别。如果商标仅由前一类标志组成，那么很难在人群中流传，后一类商标在人群中流传起来就容易得多，更容易培养出知名的品牌。

    由文字、字母、数字构成的商标，之所以能够通过人的听觉和视觉途径来识别，原因在于文字、字母、数字包含音、形、义三要素。音、形、义也就是其识别要素。音，通过听觉识别。形，通过视觉识别。义，则是音和形在人头脑中产生的观念和联想等。两个商标在音、形、义的某一要素上相同，都有可能给消费者区分商品来源产生干扰。

    图形由点、线、面等要素构成，颜色组合由不同的色彩要素构成。但这些构成要素作为识别要素，通常不能分割开来孤立比较，必须综合起来整体判断。不同颜色进行组合的结果也可能构成图案。对图形和颜色组合标志应当从整体上考察它们给人的视觉感受和联想。三维标志由占据一定空间的形状构成。它与图形和颜色组合一样，也是通过给人的视觉产生刺激而引发联想。

    我们在审判实务中遇到的商标纠纷案件，作为商标的标识通常都有文字。大多数情况下，是由文字和图形组合而成商标。出现这样现象的原因就在于为了口头流传的方便。在本案中，原告在委托他人为其设计商标时，除了注重色彩搭配和直观的图形外，还非常重视文字标识的运用，将其选定的“醉美”文字一以贯之地运用到企业名称、店堂招牌、餐具装潢、宣传折页上。

    不论商标是否注册，一旦要给它提供保护，我们面临的首要任务就是确定它的权利界限。以上论述商标的识别要素就是为了帮助我们做好这项工作。我国《商标法》在第五十一条和第五十二条中，分别从不同的方面给商标专用权的权利范围划定了界限。第五十一条是从正面描述权利人的权利范围，那就是有权在核定使用的商品上专用核准注册的商标标识。这是权利人的积极权利。为了维护该权利，第五十二条进一步从禁止权的角度做了规定。权利人可以禁止他人作为的范围就要大于其专有专用的范围，即不限于禁止他人在同种商品上使用相同的商标，而且有权禁止他人在同种商品上使用近似的商标或在类似的商品使用相同或近似的商标。因此可以说《商标法》第五十二条规定了注册商标专用权的保护范围。如果细分，可以将商标专用权人的禁止权分为四种情况：禁止他人在同种商品上使用相同商标；禁止他人在同种商品上使用近似商标；禁止他人在类似商品上使用相同商标；禁止他人在类似商品上使用近似商标。

    未注册商标在符合一定条件时也类似的禁止权利。这一权利体现在《反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品”中。这条规定的是未注册商标权利的保护范围。

    《商标法》第五十二条和《反不正当竞争法》第五条第二款从整体上规定了商标权利的保护范围。从理论上分析这些规定似乎比较清楚明白，但落实到具体案件时就会遇到很大的意见分歧。分歧通常出现在两个问题上，一是类似商品的认定，二是近似商标的认定。本文不对类似商品的认定进行讨论，只想讨论近似商标认定问题。

    我们在审判实务中遇到最多的商标要么是单纯由文字构成的商标，要么是含有文字的组合商标。文字在其中占有比较重要的地位。对于单纯由文字构成的商标，被控侵权人不做任何改动地照搬文字，很容易被打击。这样明显的侵权行为已经很少了，更多的是侵权行为是在核准注册的文字之外再添加一些内容。比如用在板鸭上的“白市驿”商标，侵权人就在其包装上标注“白市驿风味板鸭”，并突出“白市驿”三个字。再比如本案中的商标为“醉美”文字和套在其外的虚框，被告如果直接用“醉美”那就太明显，于是就在“醉美”的前面加上一个“美”字，组成“美醉美”，据此辩称与注册商标不同，也不相近似。在含有文字的组合商标中，侵权人通常是只用文字部分，不用图形和颜色。在我们审理过的商标侵权案件中，曾听见过这样的观点，认为文字只占组合商标的三分之一，被控侵权人只用了其中的文字，不构成近似，所以不侵权。

    正如前所述，文字有音、形、义三个构成要素，便于在人们口头流传。我们通常说的品牌只是某个商标中的文字部分，比如海尔，在其申请注册的商标中，还有图形。但在口传身受的时候一般只说其中的文字，不再描述图形。因此，在判断含有文字的组合商标是否相同或近似时应当遵循以下原则：一是以相关的普通消费者的一般注意力为标准，二是采用间接对比的方式，三是不能机械地进行整体对比，更要注重其中的主要部分的对比，而文字不论在组合商标中占有多少比例，都是其主要部分。如果文字部分相同那么就足以认定近似。如果文字部分有差异，则应该遵循文字商标的判断原则。

判断文字商标的近似与否，应当从文字的音、形、义三个方面审查。如果音、形、义完全相同，则不需要讨论了。如果音、形、义的某一方面或某两方面相同，则可以结合商标本身的知名度和显著性来判断。比如本案的“醉美”商标，知名度不大，但其显著性则很强。因为“醉”与“美”组合为“醉美”的表达方式，无论在文学用语还是在日常的用语中，都没有这样的先例和习惯。如果认为“醉美”是一个词组，那么它也是一个很生硬的搭配。正是因为它的生硬和独特，才体现了很强的显著性。同时“醉”与饮酒有关，将“醉美”用做餐饮行业的商标可以引发很丰富的联想。而“美醉美”保留了“醉美”的音和义，同时因为重复使用一个“美”字，给人的视觉感受也与“醉美”近似。因此，“美醉美”标识与“醉美”标识无论从音、形、义三方面看都是近似的。

    目前，商标与企业名称中的字号的冲突比较多，解决起来也很棘手。这好象与我们现在的管理体制相关。一方面，商标统一由中央国家机关核准，另一方面，字号由县级以上主管部门核准。而我国的幅员又这么的辽阔，巧合重名之事不可避免。但有些纠纷却是人为造成。比如本案中的被告，是在明知有上海醉美餐饮管理有限公司、该公司又以“醉美”作为其品牌的情况下，故意设立重庆美醉美餐饮有限公司。“美醉美”作为其字号已经与原告的“醉美”商标构成近似。依据保护在先权利、维护公平竞争以及遵循诚实信用的商业准则的要求，被告以“美醉美”作为其企业字号的行为都应该被制止。