綦江县法院  柳光洪

    2005年新修订的《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条规定赋予股东通过共同制定公司章程决定对外提供担保的自主权，公司内部享有对外担保决定权的机构，公司规定了两个，一是董事会，二是股东会（或股东大会）。另外，本条还规定了公司对外担保不能超过章程规定的限额。 
    司法实践中，对债权人要对提供担保的公司是否提供的材料审查到何种程度意见不一。一种意见认为，只要提供担保的公司以公司的名义提供同意担保的承诺书即可。其理由是《公司法》第16条是一条任意性规范，公司章程只具有内部效力，不能对抗第三人。另一种意见认为，债权人不但应当对担保人是否具有董事会或股东会（股东大会）同意担保的决议进行审查，而且还应该对提供担保的公司的章程规定由谁决定对外担保以及是否超过规定限额进行形式审查。理由是：     
    一、《公司法》第16条并非单纯的任意性规范，而是兼有强制性规范和任意性规范双重性质。理由是该条规定除了涉及公司内部的事务外，还涉及了公司以外的第三人，即债权人。一般来说，《公司法》涉及公司之外的第三人的条款均具有强制性规范的性质。说这一条是任意性规范，是指该条将公司能否对外提供担保、公司内部由哪个机构决定对外担保、以及担保的限额的决定权交由公司股东通过制定公司章程来行使；说这一条是强制性规范，是指根据本条规定，公司章程原则上只能规定由董事会、股东会（股东大会）来决定对外提供担保，不能由公司其他机构或人员来决定，以保证交易的安全。 
    因为本条兼具强制性规范和任意性规范双重性质，在公司对外提供担保程序上与章程规定不一致时，就可能产生效力的问题。债权人查阅公司章程后可能有三种结果：一是决定提供担保的机构和数额与公司章程的一致，这种情况下公司为其提供的担保应当合法有限；二是公司章程没有规定由谁决定对外担保和限额，这种情况下由董事会、股东会（股东大会）决定为其担保，以及担保数额都没有问题；三是决定为其提供担保的机构或者数额与公司章程规定不一致，比如章程规定是股东会决定，但实际为其提供担保的董事会，这种情况下，这个担保可能就会存在效力问题。 
    二、接受担保是债权人保障其债权到期后能顺利实现的基础，对债权人来讲是一项重要事务，应当尽到其谨慎的注意义务。根据公司法第11条规定，公司章程是公司的必备文件，根据《公司登记管理条例》第20条、21条的规定，公司章程是进行公司登记必须提交的文件。债权人既可以要求欲向其提供担保的公司提交章程查阅，也可以到公司登记机关查阅，对章程进行审查成本很小，不会增加债权人更多的负担。在这种情况下，债权人不去查阅公司章程的相关规定，不能说已经尽到了谨慎的注意义务。 
    作者同意第二种意见。