江津市人民法院研究室  刘剑云

 

 

    随着经济的发展，人们之间社会交往的频繁，因此结伴而出的社会活动逐渐地增多。然而在这些社会交往过程中难免不会发生一些人身损害的事件。从已发生的事件上看，这些人身损害的事件大致可以分为两种类型，一种是由于同伴之外的人侵权或者违约而造成的，如在出去玩耍过程中发生交通事故等等，另外一种是因为同伴或者自身原因而发生的，如同伴之间进行赌酒致使其中一人喝酒过量而酒精中毒等等。目前对于前一种人身损害赔偿案件的处理，在司法实践中是比较清楚的，而对于后一种人身损害赔偿案件处理，则较为模糊，主要原因是对基于同伴关系的共同者的责任的认识存在争议，例如有这样一个案件：一个暑假的星期天，七个同学相约到小河边玩。到达河边后，同学们在河边有的捉螃蟹，有的捡贝壳，另外几个同学则去下河游泳，期间，一个同学A不慎误入深水区，与他一起游泳的同学向他施救，岸上其余的同学向附近的人求救。当抢救的人来时，该同学已经淹没入水中。待救起时该同学已经溺水而亡。该同学的父母起诉法院，认为这些同学的邀约行为有过错，要求这些同去的同学进行补偿。对于该案的处理，有三种意见，一种是认为应该驳回原告的起诉，其理由是这种损害主要是自身原因造成的，而且一起出去玩耍，本身是建立在友好的基础上的。虽然发生损害，可共同出去人往往基于一定的关系或多或少地给予了受害人一定的抚慰。如果判处赔偿，不但不有利于社会淳朴之风，而且将结伴而出置于大家都认为的危险的境地，从而限制了人际交往的健康发展。另一种意见是认为应该进行补偿，其理由是这些同学相约到河边玩耍，每个人都从中受益。虽然这些同学对于原告之子不慎溺水死亡均无过错，但受害人是在为共同利益活动而受到的损害，因此这些同学应当对死者的亲属在经济上给予一定的补偿。还有一种意见认为应该进行赔偿，其理由是这些同学属于未成年人，对于未成年人监护人有监护职责，而由于监护人的疏忽或者放任，因此这些未成年人去危险领域活动，在此活动中造成的损害，其监护人有责任，应该由监护人对于受损失的原告进行赔偿。

    究竟原告能否得到救济？能得到怎样的救济，是赔偿还是补偿？这类案件涉及到的实质问题是作为共同者在共同活动中是否应承担责任，如果要承担责任是承担的什么样的责任的问题。

 

 

    目前对于民事责任的本质的认识有两种，一种是强调责任为义务人不履行义务的法律后果，另一种是强调责任为义务履行的担保。[1]可不管怎么说，民事责任是以民事义务的存在为前提或者前因的，民事责任表示关系的那一层次实乃一定的民事义务，没有民事法律行为模式中的义务关系，就不会存在后果归结。简言之，无义务则无责任。因此要确定共同者在共同活动中是否有责任，首先必须确定其在共同活动中的是否有义务。

    一般来讲，对于因外出活动而发生的人身损害赔偿，义务的主体往往是组织者，这是因为组织者是计划者和安排者，是管理者，他对外出者有一定的控制权利，既然他享有该权利，也就应该负有合理限度内保障外出者人身安全的义务。这一点很象邀请者，只要被邀请者在邀请者所控制的领域内，邀请者就应当对于被邀请者的人身安全负合理的保障义务。但是并不是所有的组织者都应当独立于其他出外者而承担与众不同的义务，在现实生活中，对于外出活动者的组织者其实有两种情况，一种是属于收费的，这种收费有直接收费和间接收费两种，前者如旅行社，后者如学校、企业作为组织者。对于这种组织者应当负有合理限度内保障外出者人身安全的义务。另外一种是不收费的，组织者是外出活动者的一员，他只是被推荐为临时的负责者，这种负责实际上起到的是召集人的作用，而不是管理者。这种组织者与没有组织者的外出活动是一样的。因此他不能独立与其他外出者承担与众不同的义务，而只能处于与其他外出者同样的地位。

    从实践上讲，结伴外出活动者之间往往是基于一定程度的友好关系，正是因为存在这种关系，所以他们才相互邀约，结伴而游。既然是结伴，处于社会的一般常理，结伴者之间有相互照顾和相互关心的义务，这种义务究竟是法定义务还是约定义务，抑或是道德义务，目前显得扑朔迷离。

    一种观点认为这属于道德义务。其理由是民事义务是由国家规定或者承认，民事法律关系主体应这样行为或者不这样行为的一种限制或者约束。对于结伴而出者，其实如同邻里关系一样，法律并没有规定或者承认双方之间有义务关系，而且他们这种结伴属于正常交往所需，也是值得社会鼓励和提倡的行为，法律不能也不应该对它加以约束，在他们之间课以民事义务。另一种观点认为这属于法律义务，既然是结伴而出，共同者应当有一定的义务，如果没有一定的义务，结伴而出就失去了应有的约束，反而达不到正常交往的社会目的。况且共同者之间的这种相互照顾和关心的义务其实就是安全关照义务。

    上述两种观点实际上反映出如何看待道德义务与法律义务的关系。道德是社会意识形态之一，是一定社会调整人们之间以及个人和社会之间的关系的行为规范的总和。它以善和恶、正义和非正义、公正和偏私、诚实和虚伪等道德概念来评价人们的各种行为和调整人们之间的关系；通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。······。[2]从常规上说，合乎法律的往往是合乎情理的，因为民事法律的大多数均来自习惯等等道德规范，它是经过沉淀后的道德。而反过来说合乎情理的却不一定合乎法律，这是因为人们的有些习惯虽然被大多数人认可，但并不被法律认可，基于部分民族传统、民族感情而发，多体现的是朴素的法律意识。为此，美国学者富勒把道德划分为两个层次，一个是愿望的道德，它是人们所追求的和希望实现的，违背它，不是受到谴责而是受到蔑视；另一个层次是义务的道德，它是有序的社会所必不可少的基本准则。从法律的强制性和现实性来说，它只可能希望而不可能强迫人们过某种高尚的、完美的生活，却必须要求人们遵守基本的社会秩序。

    针对结伴而出的共同者的道德内容，它其实既包含了愿望的道德，也包含有义务的道德。拿引言中的那个例子中“那个同学A不慎误入深水区，与他一起游泳的同学向他施救，岸上其余的同学向附近的人求救”来说。在这里与他一起游泳的同学向他施救，这种施救行为对这些未成年人来说，就是愿望的道德，而岸上同学向附近的人求救的行为，就属于义务的道德。之所以如此说，这是因为施救行为虽然是人们所希望和提倡的，但因为受人的能力等多方面的因素所限，故而不是社会活动中人们所能形成的生活和交往的基础，它只能属于愿望的道德。但是呼救行为，对于共同者来说，则是作为一个一般人都是人力所能及的，共同者基于共同行为应该履行该义务，这对于共同者来说，应该是义务的道德。

    值得注意的是这里所说的共同行为，这里的共同行为实际上是指基于共同邀约而产生的共同活动的行为，如果没有该共同活动，则该义务失去了成为义务的道德的基础，则只能为愿望的道德。之所以如此，是因为共同邀约而产生了共同活动这个过程，其目的是在共同活动中得到自己利益的满足。这表明结伴而出实际上是一种基于信赖关系而产生的合同关系，在这种合同关系中共同者均为合同当事人，享有同等的权利义务关系，而合同内容有按事先约定缴纳有关费用、有些事项需协商一致等等，或者事先没有约定的情况下，可以按习惯处理。

    基于这种合同关系，共同者除了按约定履行合同义务外，还应该履行合同的附随义务，即安全关照义务。

    安全关照义务是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。通常认为安全关照义务的范围仅仅存在于雇佣关系、服务关系及学校对学生的培养教育关系，[3]其实这不尽然，正如《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中关于社会活动安全保障义务的论述那样：本条之安全保障义务是一个上位概念，它在客观上可以在法无规定或者合同没有约定的时候为当事人提供另一种请求权的选择空间。[4]同时合同的附随义务的法理依据是民法上的诚实信用原则及公平原则，它带有较明显的社会道德价值判断，且由于它不属于法律规定的义务，只有依赖法官根据社会一般交易观念自由裁量。[5]对于结伴而出的合同而言，它主要表现出的是共同者之间的信赖关系，其目的之一就是为了增进友谊，而且从社会常理上来说，结伴者之间应该有相互照顾和相互关心的义务。

    需要说明的是共同者之间的这种安全关照义务的程度不同与安全保障义务的程度，而且前者应该明显地低于后者，这是因为结伴而出属于共同行为，且其本身属于双方行为，带有强烈的道德色彩。如果提高其程度，难免有将一般的义务的道德变为愿望的道德之嫌疑，从而脱离社会实际。这正如塞西尔所指出的，从法律的观点来看，正义并不要求一个人有恩必报，或者应当乐善好施；它只要求一个应当对别人遵守信义，违约是不公道的，加害于人是不公道的，但在未经约定的情况下没有感恩戴德，则不算不公道，因此法律并不纠正忘恩负义的行为。[6]

    所以针对结伴而出的共同者的安全关照义务的程度，不能使用善良人的注意的标准，但是也不能使用普通人的注意标准，因为结伴而出的合同基础毕竟是表现了一种信赖关系，这种信赖关系是以特定对象为基础的，如果以普通人的注意为标准，则无视这类合同所表现的特殊性，是不恰当的。所以其应该采用一种与处理自己的事务同样的注意标准，也就是行为人处理他人事务时应有与处理自己的事务同样的注意。具体地说，其范围是事前的适当的提醒义务、事中的可能的阻止义务、事后的必要的救助义务。如果共同者违反该义务，其赔偿的范围也仅仅是与其过错程度相适应的范围。在第三人侵权的情况下，这种赔偿责任与违反安全保障义务的责任一样，是一种在与其过错程度相适应的范围内的补偿赔偿责任。

 

 

    补偿责任来源于民法上的公平原则，它是指因受害人受损害的事件而受有利益的人，于受害人不能得到赔偿时应当分担损害或给予受害人一定的补偿。[7]补偿责任的法律规定有几条，首先《民法通则》第109条规定：因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担民事责任，受益人也可以给予适当的补偿。其次最高人民法院《关于贯彻执行『中华人民共和国民法通则』若干问题的意见》（试行）第156条规定：因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然愿意引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

    从上述法律规定中我们可以看出补偿责任的承担者是受益人，这里的受益人范围是：1、通过行为人的行为取得合法利益的单位或者个人；2、通过受害人的行为取得了合法利益的单位或个人。而构成补偿责任的要件是：1、受害人须为为另一方的利益而实施行为者；2、须另一方为受益人。3、须双方对损害的发生都无过错。

    在司法实践中对于受益人的范围没有多大的争议，但是对于补偿责任的构成要件中“双方对损害的发生无过错”则有一定的争议。一种观点认为，法律明确规定了“双方对损害的发生无过错”，因此只要受害人有过错，都不应该适用补偿责任。一种观点认为，虽然法律规定了“双方对损害的发生无过错”，但是补偿责任主要是鉴于受害人的损害后果比较严重，而且又不能从他人那里得到补偿而设置的，因此即使受害人有过错，也应当让受益人适当地进行补偿。

    我们赞同后一种观点，其理由是补偿责任的设置主要是为了平衡受益人与受害人之间的利益关系。法律不计细故，法律更关注那些对事物的本质属性产生根本影响的事实或者行为，而不会过分重视仅仅带来量变而不会带来质变的事实或者行为。[8]因此在补偿责任的这种价值趋向下，对于“双方对损害的发生无过错”中受害人的过错程度的认识应该有正确的态度，也就是说如果受害人在损害的发生中有轻微过错，则不应该认定受害人对损害的发生有过错，而否定受益人应当进行补偿的原则。只有受害人对损害的发生有重大过失或者故意，才能根据受害人有过错而排除补偿责任的适用。

    根据上面对于补偿责任适用的阐述，我们现在分析在结伴而出中发生的损害赔偿是否适用补偿责任问题。

    在结伴而出的活动过程中受到损害，能否得到补偿，其关键因素在于是否是为了共同利益。这就要认定在结伴而出的活动中是否具有共同利益，是否是为了共同利益？对于结伴而出活动本身具有共同利益这一点都无异议，因为结伴而出属于集体活动，既然是集体活动，共同利益自然显而易见了。但是对于是否是为共同利益存在不同意见。一种意见认为应该具体问题具体分析，如果是一起活动，则应该认定是，如果不是，则不应该认定。我们有不同意见，我们认为只要一起出去，不管是分散活动还是集体活动，都应该认为是一起活动，因为只要共同出去，在没有确定分散的情况下，整个活动过程都应该视为一体。既然是在共同活动中受到损害，应该认为是为了共同利益。解决了共同利益问题，也就解决了是否能够适用补偿责任的问题。

    值得一提的是本文讨论这一类型中的共同者系未成年人的问题。

    首先我们分析未成年人结伴而出中的监护人的责任。未成年人结伴而出中常见的监护人的责任是监护不周，教育管理上的不力，其主要表现在未成年人去危险领域或者共同从事危险活动。例如未成年人在没有监护人的情况下擅自到河里游泳。

    其次，对于未成年人的同伴者的义务履行与否的标准，应该以未成年人的认识程度为标准，而不能以成年人的认识程度为标准，因为从注意标准的上看，以处理自己的事务同样的注意标准本身，就是根据具体的事件，具体的当事人而采用的标准。例如对于引言中的那个未成年结伴而出的案件，一起去河里游泳的就属于共同从事危险活动，而在岸上的同学则明显地没有尽到提醒义务。他们应该分别承担相应的责任。

    第三，对于监护人有责任的，未成年人结伴而出发生损害的过错应该由监护人承担。对于监护人没有责任的，应当由未成年人承担责任，由监护人承担垫付责任。

 

 

    对于结伴而出的这类因同伴或者自身原因而发生的损害赔偿案件，当同伴者有过错时，可以请求其承担违约赔偿，当同伴者没有过错，自身对损害也无故意或者重大过失时，在损害比较严重时，可以要求同伴者承担一定的补偿责任。但是在适用违约赔偿责任时不能适用侵权的补偿责任，在适用侵权的补偿责任时，不能适用违约的赔偿责任。可是对于当事人来说，其诉讼思维并非这么清楚，在司法实践中，当事人的诉讼请求的依据有三种情况，一种是依据赔偿，一种是依据补偿，还有一种赔偿与补偿不分，即依据赔偿又依据补偿的。对于这三种情况，审理的结果也有三种，一种是满足当事人的诉讼请求，一种是审理的结果与当事人的依据不一致，如当事人请求的依据是赔偿，而审理的结果是受益人并非有过错，只能进行补偿。或者是当事人依据的是补偿，而审理的结果是受益人有过错，可以依据赔偿。还有一种是当事人的诉讼请求的依据不成立，即受益人既没有过错，而受害人所受损害又没有达到比较严重的程度。

    对于上述审理结果，比较有争议的就是第二种。有一种意见认为如果当事人的诉请依据与法院的审理结果不一致，则可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定处理，给当事人以释明义务，让当事人变更诉讼理由，如果当事人不变更，则应当驳回当事人的诉讼请求。另一种意见认为法院可以直接根据审理的结果处理，其理由是不管当事人的请求权的基础是什么，其诉讼请求都是要求对方给付一定的经济数额，因此请求权的基础发生变化，并不能让诉讼请求发生变化，当事人无须进行变更。

    我们不同意上述两种意见。我们先看诉讼理由，诉讼理由是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。一般来说包括事实根据、法律根据和主观认识。[9]对于事实根据来说，就是当事人的事实主张。对于法律根据来说，就是当事人的法律主张。而主观认识是与它们分别结合在一起的。我们先看事实主张，由于民事诉讼原则上采辩论主义，当事人所未主张的事实或利益，法院视为不存在，不得作为裁判的基础。但是这并不是说要求当事人所主张的事实必须与审理查明的事实完全一致。例如甲与乙发生纠纷，乙推了甲，致使甲摔伤。甲以乙打伤自己为由，要求乙赔偿。很简单，法院会支持甲的主张，判决乙赔偿。因为甲诉讼理由的欠缺，不影响乙赔偿其损失的法律要件的成立。这说明什么呢？即事实主张是支撑诉讼请求的，事实主张应该符合法律关系所要求的构成要件。如果经法院对当事人事实主张的审理认为事实上能构成法律关系所要求的法律要件，当事人的事实主张虽然有其它的欠缺，当事人的诉讼请求还是成立。如果经法院对当事人的事实主张的审理认为事实上不能构成法律关系所要求的法律要件，当事人的事实主张即使显得冠冕堂皇，当事人的诉讼请求还是不成立。我们再看法律主张。一般认为在法官通晓法律的情况下，当事人无须对法律主张提供依据。这就是说当事人的法律主张不正确，也不影响法官的法律适用。而且根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》，人民法院是有权改变当事人的起诉理由的。例如《人民法院公报》上登载了《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，在该案中原告主张的法律适用是《民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国合同法》，一审法院是按照合同法处理的。二审法院对此是这样认识的“上诉人王利毅、张丽霞在一审提起赔偿诉讼时，所引法律依据是混乱和不完全适用的。原审根据有利于权利人的原则，确定本案为合同违约并依此处理本案纠纷，是适当的。······”[10]从国外来看，也是如此。如德国的民事诉讼中，判决可基于不是原告所提出的另外的权利根据做出，即判决理由可不同于当事人主张的诉讼理由。在1956年的停车费案中，原告以不当得利和侵权行为起诉，法院最后认定双方存在事实上的合同关系并依此支持了原告的诉讼请求。德国联邦法院在该案判决中指出：“原告系基于不当得利及不法行为主张支付请求权，但此并不妨碍法院从其他法律观点审查请求权的基础。日本民法中，若当事人诉讼理由错误，法院亦可依职权以其他的法律理由支持当事人的主张。法院可以通过释明权的行使将当事人的侵权责任的请求改为违约责任的请求。[11]

    其实在司法实践中，没有按照当事人法律主张去处理的案件是大量的，这是因为虽然法律关系不同，但是其有些诉讼请求是没有多大变化的，这是因为从诉讼请求的内容和目的来分，诉的类型只有确认之诉、给付之诉、变更之诉三种。例如辽宁省法院审理了这样一个案件：原告委托沈阳某快递公司将货物快递至广东，在运输期间，货物不慎丢失。原告起诉法院要求该公司赔偿3万元。一审法院认为，快递公司作为承运人，未按约定完成原告交付的托运工作，违反了合同约定的义务，故应该承担违约责任，因此判决支持了原告的诉讼请求。被告上诉到二审，二审法院认为，快递公司的从业行为应受邮政法调整，原审认定双方为运输合同关系不当，故原告只能得到其邮费三倍的价格即150元的赔偿。[12]

    第三，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，虽然着重点在于诉讼请求变更的告知义务与举证期限的重新指定，但是也包含有这一层意思，即在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，如果当事人不愿意变更诉讼请求，人民法院可以不依当事人确认的诉讼请求，而是通过自行认定法律关系的性质和民事行为的效力来进行裁判。[13]这就是说在当事人不变更诉讼请求的情况下，法院不是判决驳回当事人的诉讼请求，而是以法院认定的法律关系的性质和民事行为的效力来衡量当事人的诉讼请求能否得到主张和支持。这一点与王泽鉴先生的认识实质是一样的，他认为，对于当事人主张的请求权基础原则上应当依以下顺序进行审查：契约上的请求权－无权代理等类似契约关系上请求权－无因管理上请求权－物权关系请求权－不当得利请求权－侵权行为损害赔偿请求权－其他请求权。能提出在先请求权基础的，一般排除在后请求权基础的适用。[14]

    通过上述的分析，我们就比较好处理所争议的问题了。对于当事人的诉讼请求，依据赔偿的一般是要求被告赔偿多少钱，依据补偿的一般是要求被告补偿多少钱，很明显这里虽然使用了“赔偿”与“补偿”不同的动词，但是实际上所表现的还是法律适用问题，因此对于当事人请求的依据是赔偿，而审理的结果是受益人并非有过错，只能进行补偿的。法院可以跟当事人释明，让当事人变更诉讼理由，如果当事人不予变更，则可以直接判决补偿。但是如果当事人依据的是补偿，而审理的结果是受益人有过错，当事人以补偿为依据不成立的情况下，法院可以跟当事人释明，如果当事人不予变更的，可以直接判决赔偿。但是值得注意的是在允许当事人进行选择诉由的情况下，当事人的诉讼理由将决定法院适用的法律关系的构成要件，而且法院也不能改变当事人主张的法律适用。

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