南岸区法院    胡  栩

    [摘　要]在我国《物权法》制定过程中，学术界对担保物权的立法定位问题存在着较大争议。笔者认为，在立法定位问题上，从目前学者的研究看，“物权说”已成为一种通说，并被大多数大陆法系国家的立法所采纳，我们对此应给予更多尊重；同时，将之定性为物权并纳入物权法中加以规定，更符合该项权利的本质特征，更有利于对其进行全面保护，也更符合大陆法系大多数国家担保物权的立法实践。随着社会经济的发展，担保物权的立法价值日益多元化、担保的方式和类型日益多样化。因此，我国的担保物权制度在立法体例和制度设计在需要不断健全和完善。

 
    [关键词]担保物权，发展趋势，立法定位

　　2004年10月22日新中国第一部物权法草案进入二次审议程序。作为《民法典》的重要组成部分，物权法草案实际进入分编审议通过的程序意味着我国制定《民法典》的“三步走”方案的第二步正在顺利进行当中。在我国学术界主要有三部草案，即“王式”建议稿、“梁式”建议稿和人大法工委的征求意见稿。新近提交的草案主要采纳了王利明教授的建议稿。本文拟从担保物权的性质，发展趋势，对我国担保物权制度的构建作一些初步的探讨。
　　一、关于担保物权的性质
　　在大陆法系国家，对担保物权的性质究竟是债权还是物权一直存在很大争议。而这种争议对各国担保物权的立法都产生直接或间接的影响。总的说来，对担保物权的性质的认定，有所谓“债权说” 、“物权说”和“中间说”三种学说。
　　（一）债权说
　　“债权说”认为， 担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；至于交换价值，这些学者认为，交换价值提法都是不科学的，它不符合政治经济学的原理。二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。①
　　（二）物权说
　　“物权说”认为， 担保物权与所有权、用益物权相比虽然存在差异，但从本质上看，仍属于物权的范畴。因为：
　　第一，从各国立法的实践来看，大多将担保物权作为物权。有些国家，尽管在法律上没有将其定为物权，如法国，但在理论上还是将其作为物权看待的。还有一些国家，例如越南，是将担保作为合同法的内容规定的。②但越南民法典目前正在修改之中，其中一项重要的修改内容就是要将担保物权重新作为物权加以规定。我国《民法通则》虽然也在债权中对担保物权加以规定，但在学理上，通说认为这一权利应当作为物权在物权法上予以规定。
　　第二，将担保物权作为物权，是为了确保其具有优先于债权的效力，从而保障担保物权人对担保物的交换价值的支配性。在效力上，物权具有优先于债权的效力，就担保物权来说，这种优先性主要指的是优先受偿性。也就是说，在债务人不履行债务时，担保权人可以就拍卖、变卖标的物的价款优先于一般债权人而受偿。尤其需要指出的是，在担保物权中，抵押权是担保债权的最有效的方法，常常被称为“担保之王”，正是因为抵押权具有优先于债权等效力，才能有效地保证交易安全。如果一旦抵押权不具有物权效力，则没有什么更有效的手段保护债权，交易安全就更难维护。
　　第三，担保物权也具有支配性。担保物权中，权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以支配标的物的价值。当然，担保物权人支配的主要是物的交换价值，设立担保物权等权利的目的主要也是为了支配物的交换价值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的借款优先受偿，这是完全符合物权的支配性的特征的。物上代位性使担保物权可支配的范围进一步扩大。正是因为担保物权人可以对担保人所提供的担保物进行有效的支配，才能充分地发挥担保物权在保障债权方面的巨大作用。实践中，有一些担保物权，甚至可以现实地支配物，如质权；另一些担保物权，如抵押权，虽然不能现实地支配物，但仍不失其支配性，它支配的是物的交换价值，而非现实的物。而且，在一定意义上说，它对物也有支配性，如物上代位性、抵押物的追及力等都体现了一定的支配性。
　　第四，担保物权也具有排他性。担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。有学者认为，由于在一物之上可以设立数个抵押权或者其他形式的担保物权，故抵押权不具有排他性。我认为，这与抵押权的物权特征并不矛盾，因为抵押权本质上是对抵押物的交换价值的支配，而交换价值是可以分割的，完全可以由多人共同支配。在一物之上存在着的数个抵押权必须依成立时间来分别实现，所以，担保物权人对不同价值的支配，也是担保物权支配性效力的体现，同时，担保物权实现上的先后顺序也是其排他性的另一种表现。
　　第五，担保物权也具有追及性。就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵押权人有权在他人非法占有抵押物的情况下，追及该物。但在质押和留置的情况下，由于占有是其成立和存续要件，故当权利人丧失对担保标的物的占有时，质权和留置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人还是享有追及权的。但是，这并不影响各种类型的担保物权可以成为物权，这一现象只能说明质权和留置权的物权性较其他物权稍弱，但并不能从根本上否定其所具有的物权属性。事实上，整个物权的追及性随着善意取得制度的建立已经大大减弱，尤其是在动产方面，其追及性更是受到了很多的限制，所以，不能以一项权利的追及性的有无及强弱作为判断其是否具有物权属性的标准。更何况，担保物权支配的是交换价值而不是实物，这本身就意味着，担保物权并不注重在标的物受到侵害时能否通过行使追及权恢复权利人对实物的支配。有人认为，担保物权既可以放到债权法也可以放到物权法中加以规定，我认为，此种观点值得商榷。因为只有在物权法中对其作出规定，才能明确担保物权为物权，也有助于对担保物权适用物权的保护方法。假如仅仅承认担保物权为债权，则其只能受债权法的保护，这是不利于对担保物权予以全面保护的。此外，承认担保物权为物权也有助于建立一个完整的物权体系。担保物权是与用益物权相对应的，只有在承认担保物权的情况下，才能构建系统完备的他物权体系。
　　（三）中间权利说
　　“中间说”认为，从债权或物权的角度均不能准确揭示担保物权的本质特征。严格说来，担保物权既不是物权，也不是债权，而是介于债权和物权之间的一种财产权利。其理由有以下几点：
　　1.就担保物权的支配性而言，权利人在担保期间有权支配担保物的价值，切对所有有害担保物权之担保力的行为，有权请求排除之。这表明担保物权具有物权性的一面；但这种支配必须借助于担保物的所有人的协助方可完成。这又表现出担保物权对人权的一面。
　　2.就担保物权的实行而言，对主债权的清偿，是在担保物的价值范围之内，由担保物承担清偿责任的，因而从理论上讲，权利人应当对担保物主张权利。但权利人向法院提出的优先受偿请求权，表面上是针对担保物，实际上却是针对担保物的所有人的，因此，其具有对人权的性质。如果因放弃而丧失担保物的所有权，或债权人成为担保物的所有人时，担保权仍得以担保物为客体而继续存续，这又表现出担保物权的物权性的一面。
　　以上三种学说从不同的角度，揭示了担保物权制度与物权和债权制度之间的联系与区别。从这个意义上讲，三种学说都有其存在的价值。但就担保物权的功能和立法定位而言，我更倾向于“物权说”。
　　二、传统担保物权制度
　　（一）传统担保物权制度的价值性
　　一般而言，物权以对标的物占有、使用、收益为目的。但是作为担保物权则不以此为直接目的，它是价值权，以优先支配标的物的交换价值为其主要内容，可直接将标的物的交换价值变换为价金或其他足以使债权获得满足的某种价值。这在不以占有标的物为内容的抵押权和权利质权最为明显。同时，这种从属于债权的价值权又要求其所担保的债权额亦需确定。
　　（二）传统担保物权制度是避险机制
　　在现代社会法律制度中，首先，债务人仅以财产为限对债权人承担责任，而不扩及人身。这种责任物质化的结果就是债权的实现只能依赖于债务人的给付，在债权法体制中，常有债权保全的规定，但是债权保全需要一定的实现条件而且并无追及效力。而担保物权依物权属性可对债权实现提供保障。其次，担保物权可在债权重叠的情况下，优先保障担保物权人权利，使债权在最大限度上得到实现。
　　（三）对传统担保物权制度的评价
　　传统担保物权制度中的价值性、避险机制的科学性、合理性是不可置疑的，起到了作为担保债权实现的最佳制度作用。但是在现今物质最大效率利用的要求下，仅具有这一作用太过消极，导致了物质资源的闲置及利用低效。而资源配置方式主要是依赖于一定的法律制度予以确立，因此制度的优劣性及先进性关系到资源能否合理配置及有效利用。由此，在构建担保物权制度时，应充分考虑担保物权人对物的客观需求程度。
　　三、现代担保物权制度的发展趋势
　　（一）担保物权由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展
　　担保物权是应保障债权的实现的需要而产生的，它是通过赋予债权人优先受偿权，以最大的限度保障债权人的利益。因而担保物权的首要功能当然是保全债权。随着商品经济和信用关系的发展，担保物权的功能发生了变化，由单纯被动的保全债权向主动引发债权发展。担保物权的这一趋向体现在：
　　1.担保物权可以先于债权的成立而设定，担保未来的债权。最典型的形式是最高额抵押。担保物权
　　2.担保物权可以流通，从而使之成为投资的手段。即流通抵押制度。早在德国民法典制定中，立法者就已注意到将担保物权作为一种投资手段。在流通抵押制度中，抵押权可作为投资的对象流通。当事人可通过转让抵押权同时转让被担保的债权。我认为，在完善担保物权立法时应当规定流通抵押，将债权证券化，同一证券既表示抵押权，也表示所担保的主债权，转让抵押权证券即转让抵押权和主债权，从而使抵押权得以流通，使之成为一种投资的手段。
　　（二）担保物权只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展
　　担保物权的这一趋向体现在：
　　1.以移转担保物占有于债权人为主的物权担保形式发展为以不移转担保物占有的物权担保为主。
　　2.不动产质和抵押并存发展为不动产质消除。
　　3.一物的价值单独设定担保发展为以整体财产的综合价值一并设定担保，如财团抵押或浮动抵押。
　　（三）担保物权的标的物的范围不断扩大
　　担保物权的另一发展趋势是担保物的范围不断扩大。例如，在最初，担保标的物主要是不动产，而且以土地为主。后来，动产用于担保的情形日益增多。在工业化时期，随着动产抵押的出现，以机器、设备等财产设定担保物权成为常见的担保方式。在现代，随着科技的发展和其在社会经济生活中的地位的增强，随着财产形态的变化，知识产权、有价证券等财产已越来越成为极需要的担保物权的标的物。
　　在完善我国担保物权立法时，应当注意到担保标的物扩大的趋向。应当从既能保全债权又能充分发挥物的效用上构建担保物权，以扩大可用于设定担保物权的范围。
　　四、我国物权法规定担保物权制度的必要性
　　对于我国物权法是否应规定担保物权的问题，一些学者认为，由于我国担保法已经对担保物权作出了规定，所以物权法没有必要再重复担保法的规定，即使担保法中有许多不完善的地方，也可以在将来修改担保法时进一步完善，物权法没有必要涉及这个问题。我认为，物权法应当规定担保物权制度，这主要是基于以下几个方面的原因：
　　第一，从体系上考虑，担保物权制度与用益物权制度共同构成他物权体系，如果没有担保物权，则不仅整个物权法的体系是残缺的，而且物权法中总则的规定势必多数缺乏针对性，成为空洞的条文。
　　第二，所有权制度、用益物权制度都与担保物权制度具有密不可分的联系，如果不规定担保物权将会使这些制度难以发挥应有的功能。由于担保法中没有规定担保物权的概念，因此担保法中规定的抵押、质押、留置三种担保是否属于担保物权，物权法中总则的规定是否适用于担保法上的抵押、质押、留置制度等，都是不明确的。
　　第三，担保法本身不是民法典中的独立部分，担保法既包括了人的担保、物的担保，也包括了定金的担保形式。这些内容应当分别由合同法、物权法加以调整。人的担保属于合同法的范畴，而物的担保属于物权法的范畴，担保法只是从功能的相似性上将两者结合在一起，并没有作出一种科学的分类。如果将物权法和民法典的制定放在一起来考虑，从民法典的体系出发，这个问题尤其需要重视。
　　第四，担保法并没有完全概括担保物权的各种形式和内容，担保法的一些规定过于简略，且有些内容经多年的实践证明需要修改。尽管最高人民法院在2000年颁布的司法解释中补充了一些担保法中未规定的内容，但仅仅依靠司法解释是不能完全解决法律的完善问题的。由于担保法在制定的时候，社会经济生活中的担保现象还不多，许多问题还尚未充分表现出来。因此，担保法中的许多规定比较简单。担保法制定后出现了一些新的担保形式需要加以规定，司法实践中处理担保纠纷案件的经验也需要总结完善。这些内容需要尽快地通过制定物权法加以补充、完善。如果等到担保法修改，在时间上也来不及。
　　五、如何构建我国的担保物权制度
　　（一）外国的担保物权制度
　　现代大陆法系担保物权制度起源于罗马法。而在罗马法中，先后产生了三种担保物权，即信托质，质押与抵押权制度。信托原为当事人一方用市民法转让的方式，移转其物的所有权于他方，他方则凭信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主，此种方式应用于担保，即为信托质。质押制度形成于其后，其内容大体与现代质押制度相同。由于质押存在缺陷，即必须转移物的占有。这对于地主和佃农之间的质押来说尤为突出，因而罗马法引进了希腊法制，形成了抵押权制度，其内容亦与现代抵押权制度相同。
　　日尔曼法上的担保物权制度也经历了一个漫长的发展的历史阶段，让于担保是日尔曼法最初采用的担保方式，其实质为将不动产附条件的让于，用于担保债权。在此之后，产生了以对物之占有为成立要件的占有质制度，以及非以对物之占有为成立要件的抵押权制度。此外日尔曼法上还有所谓动产质担保制度。
　　近代民法的担保物权种类以三部民法典为代表。1804年的法国民法典规定了动产质权与不动产质权，优先权与抵押权；1896年的德国民法典规定了一般抵押权，土地债务，定期土地债务，动产质权与权利质权等制度。留置权被认为是债权关系，不作为担保物权处理。1898年的日本民法，建立了留置权，先取特权，质权及抵押权的担保物权体系。
　　（二）关于中国担保物权制度立法模式的选择
　　1.《民法通则》中关于担保物权制度规定的不完全性。《民法通则》在第五章第二节“债权”一节中，用了一条四项的篇幅（第89条）笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式，其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的该条规定体现了如下几方面的特点：一是在担保物权的立法定位上，将抵押权、留置权两个担保物权，与保证、定金等担保方式，一并规定在“债务履行的担保”条文中，并将其置于第五章“民事责任”之下的“债权”一节中；二是在担保物权种类的规定上，只规定抵押权、留置权两种担保物权，将质权包括在抵押权中，不承认质权的独立性，对类似的制度如：权利抵押权、转质、非典型担保均未规定；三是在担保标的物的界定上，不分标的物为动产或不动产、有形物还是权利，认为只要是有价值并具有让与性的“财产”，均可用于设定担保物权；四是在内容的表述上， 条文只表述担保的种类及其实行效果，没有关于担保物权的设定、公示及效力等的详细规定，因此，在条文的具体运用上缺乏可操作性。可见，《民法通则》的上述规定根本谈不上“担保物权”的体系建构问题，但它对抵押权和留置权所作的规定，已在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。即担保物权被《民法通则》定性为“债权”，而非物权。③
　　2.《担保法》将人的担保和物的担保作为规范对象，在担保制度上形成了较为完整的体系。《担保法》第三、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。但是，该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍然把担保物权与保证、定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式囊括所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，与《民法通则》相比，《担保法》无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。《担保法》对担保物权规定的特点表现在：一是在担保物权的种类设定上，在借鉴日本和台湾地区立法例的基础上，根据我国的具体实际，设立了抵押权、质权和留置权三大担保物权。同时，对我国实践中出现的并为司法实务承认的“最高额抵押”这一特殊担保方式，也与普通抵押一起作出专门规定；二是在担保物的范围上，参考台湾地区立法例，主张只要法律规定可让与的财产，均可用于设定担保物权。其中，动产既可用于抵押，也可用于质押，而不动产只可用于抵押。与台湾地区不同的是，大陆的土地所有权和耕地使用权不得用作抵押权的标的；三是在担保物权的设定上，采要式行为说，规定设定担保物权必须采用书面形式；四是在担保物权的公示上，区分不同抵押物分采不同的公示方式：设立抵押权以登记为公示方式，设立质权以交付质物为公示方式。同时，对不动产抵押和价值较大的动产抵押，采登记生效主义，对其他动产抵押，则采登记对抗主义；五是在担保物权的效力上，承认了担保物权的优先受偿性，却不承认担保物权的追及性。《担保法》的上述特点表明，《担保法》对担保物权的立法定位是十分模糊的，也是十分矛盾的：一方面，《担保法》把具有担保债权实现功能的担保方式—人的担保和物的担保，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上“实现从内容到形式的高度统一”；④但另一方面，《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定上，却又具有物权的特性。也就是说，从内容上看，《担保法》中的担保物权具有较为浓厚的“物权”性质。由此，人们又不能不将之定性为“物权”。
　　3.中国担保物权制度立法模式的现实选择应当是，在保留《担保法》的同时，加强物权法关于担保物权的规定。
　　（1）在物权法中构建以普通担保为内容的担保物权体系，同时以民事特别法的形式对特殊担保加以规范。对于《担保法》中已作出规定的，物权法仅作原则性的规定，以保证体系的完整性。
　　（2）在物权法出台后，将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》关于担保物权的“三足鼎立”的态势，在法律适用上要适用《担保法》、《物权法》，因此，在物权法的制定中应尽量避免其与《担保法》的冲突。
　　（3）现阶段我国担保制度的发展正处于过渡阶段，物权法和《担保法》将长期在担保领域内适用，但最终的立法模式的选择将是在《民法典》中对担保制度作最为完整的体系化的规定，同时废止《担保法》。
　　（三）对我国担保物权体系构建的思考
　　通观2004年11月提交全国人大审议的物权法草案，我就草案中对担保物权的立法体系设计问题，作一些初步的探讨。
　　1.在对担保物权的性质认定上，仿效旧中国民法，将担保物权纳入物权法草案，作为物权制度的重要组成部分，而不再像《民法通则》或苏俄民法典那样，把担保物权列入债权制度中。这表明我国立法工作者对担保物权制度的物权制度的认可。我认为应将担保物权放在物权法中规定。但要真正体现担保物权的物权性，不仅仅是体例的编排的问题，更重要的是要体现担保物权与人保的功能上的不同。否则，把担保物权放在哪里规定，其效果都是一样的。因此，我认为担保物权应在保全债权的同时发挥其投资的功能，并且随着市场经济的不断发展，担保物权的投资功能应日益突出。这就要求立法者在具体的制度设计上，必须做到抽象化，独立化和证券化，并承认抵押权公示的公信力。
　　2.在担保物权的种类上，物权法草案作了如下的规定：
　　第一，主要仿效旧中国民法，规定了抵押权，质权和留置权三种普通的担保物权形式，而没有仿效德国民法规定类似于土地债务，流动抵押等那些流通性极强的担保物权形式。
　　第二，将典权制度置于用益物权与担保物权之间，作为用益物权来看待。这与旧中国民法将典权放在债权制度中规定不同。我认为应将典权作为用益物权而不是担保物权来看待。虽然旧中国民法典将典权置于质权和留置权之间加以规定，但在我国台湾地区，典权为用益物权之说已成主流，并且在实务中，亦主张典权为用益物权。⑤
　　第三，将让于担保制度作为基本的担保物权形式。在大陆法系国家，让于担保被归入特殊担保物权的范畴，因为它与普通担保物权相比，有四个方面的不同特点：
　　（1）普通担保性质上属限制物权，其设定不以移转担保物的整体权利为必要，担保物的所有权仍保留在设定人手中；而让于担保则是将标的物的整体权利，特别是所有权移转于担保权人。
　　（2）普通担保既为物权，当以公示为必要；而让于担保的设定并不以公示为必要，公示与否完全取决于当事人的约定。
　　（3）普通担保既为物权，当然具有排他效力和追及效力，而让于担保的性质介于物权与债权之间，一般而言，让于担保设定后，担保权人对担保物不享有追及权。
　　（4）普通担保均为变价权，因而法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质或流押条款；而让于担保则不受此限制，债权人既可以采用变价的方式，从担保物的变价中优先受偿，也可以直接以担保物的所有权冲抵债权。当然，从各国让于担保制度的发展趋势来看，为了保护担保设定人的利益，一般均要求债权人在其债权届期未受清偿时，应采取变价清偿的方式实行其担保权。
　　我认为我国的物权法草案应遵循大陆法系国家的立法体例，不规定让于担保制度。
　　首先，让于担保制度在使用原则上具有特殊性，它不遵循物权必须公示的原则。将一个可以公示，也可以不公示的约定担保方式放在物权法中加以规定，是对物权必须公示原则普遍性的违反和破坏。
　　其次，让于担保置于物权法中，破坏了担保物权体系的完整性。因为从物权法草案篇章设计来看，主要分为总则，所有权，用益物权，担保物权和占有五部分。大陆法系国家认为用益物权和担保物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，因而，在大陆法系国家，用益物权和担保物权人对标的物不享有所有权，而让于担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物所有权的方式为债权设定的担保。因而从保持物权分类标准的一贯性和“物权编”体系的完整性出发，大陆法系国家的民法典将让于担保作为特殊担保。我认为我国的物权法草案完全仿效日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就应考虑该体系的物权分类标准。在草案中突然插入让于担保这一特殊的担保形式于普通担保形式之中，破坏了物权法体系的完整性和逻辑性。
　　第三，草案将普通担保与特殊担保放在一起规定不妥。因为⑴在大陆法系国家的立法体系的编排上都有普通法与特别法的划分。就担保制度而言，大陆法系国家民法典通常只规定普通的担保物权形式，而对特殊的担保物权形式，则以民事特别法加以规范。物权法草案仿效大陆法系国家的物权法编排体例，却不遵守普通法与特别法的划分，这是不妥的。⑵草案把普通担保与特殊担保放在一起规定，必然导致物权法内容的臃肿和膨胀。⑶草案把特殊担保形式放在物权法中规定，势必导致物权法的频繁修改，从而影响基本法的稳定。特殊担保是在商事实践活动中产生的，它会随着经济的不断发展而变动。把这种发展之中的担保形式放在物权法这一基本法 规定，将会破坏其稳定性和权威性。因此，我认为特殊担保形式不应在物权法中规定，而应以民事特别法加以规定。
　　3.在担保物权的功能上，物权法草案强调担保物权的保全债权的功能和媒介融通的功能，而否定了其投资功能。这一点既仿效了旧中国民法，又是对我国现行担保法指导思想的延续。物权法草案第238条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权随之转让，但法律另有规定的除外。”只是在第240条中规定，允许抵押权人抛弃或让于其抵押权的顺位，以便于发挥抵押权人用抵押物的交换价值融通资本的功能。
　　4.在担保物权的体例上，物权法草案将普通担保与特殊担保放在一起规定。物权法中的担保物权编设计为五章：第一章 一般规定；第二章 抵押权； 第三章 质权； 第四章 留置权 ；第五章 让于担保。其中，第二章中将动产抵押这一特殊的担保形式与不动产抵押放在一起规定，同时将最高额抵押设专节加以规定。这种编排体例与旧中国民法不同。旧中国民法的“物权编”只规定普通的担保物权，而特殊的担保则以民事特别法加以规定。⑥
　　因此，我认为我国的物权法草案在构建担保物权制度时，应遵循大陆法系国家的立法体例，规范普通担保物权，而具有新型功能的特殊担保物权则以民事特别法加以规定。我国《民法典》“三步走”的方案正在进行第二步—制定物权法。虽然物权法草案有不少有待完善的地方，但我们毕竟迈出了可喜的一大步，而这一步将极大推动我国《民法典》的制定。至于物权法草案中担保物权制度的不尽人意之处，我们期望立法者予以关注。

　　注释：
　　[①]孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第344页。
　　[②]越南民法典第三编。
　　[③][④]余能斌主编《现代物权法专论》，法律出版社2002年3月版，第300页、304页、第304至306页。
　　[⑤]谢在全：《民法物权论》 （上册），中国政法大学出版社 1999版，第459-462页。
　　[⑥]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003版，149-156页。