合川市法院研究室 池 海
不可抗力是一项重要的民事免责原因，对保护当事人的合法权益具有重大意义。根据《民法通则》及《合同法》的规定，“不可抗力”是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《合同法》还规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。据此，我们可以认定，“不可抗力”应具备三个特征：不能预见、不能避免、不能克服。
目前我国法律关于不可抗力的规定过于粗略简单，使得实践中难以判断运用。本文力图从程序与实体追求的角度，对不可抗力的三个要件进行研讨，以资抛砖引玉，引起大家的关注。
一、不可预见：
不可预见，又称不能预见。实务中较多容易出现争议的，主要在如何理解“不可预见”上。究竟什么样的事件属于不可预见的范围，法律没有明文规定。其他两项要件也一样。但相对而言，对于不能预见的判断，更容易出现不同的人认识不一致的情况。概括起来有两点比较有代表性的意见：一是以当事人主观上尽注意的程度来认识“不可预见”。二是以事件的质与量两个要素来解释“不可预见”。质是指不可预见的事件必须是与当事人主观因素无关的，发生在当事人外部的事件，量是指通常不发生的事件。
从裁判的角度审视不可预见的要素，一般来说可以归结为两种观点。一是认为是以社会一般人的正常认识为标准，以法官依日常社会生活经验和普通的认知水平来衡量。另一种是以合同当事人的本身水平为准进行判断，区别合同当事人的主体属性，区别对待不同当事人间生活经验，阅历，学识，能力，技术水平，社会范围，家庭生活背景，所处环境等综合因素进行判断。
从其种意义上来说，前一种标准是基于法律适用于群体，从方便诉讼提高效率为出发，从实现程序正义的角度入手的。究其实质，是一种程序上的保障方式，追求的是程序的公平。后一种标准是基于法律的个案调整，准确界定不同当事人的权利义务关系，力争将法律运用个体，追求当事人的真实意愿，是一种基于实体正义的考量，追求的是可以达至的绝对的公平。
简言之，站在不同的角度，有可能会出现不同的结果，这也是现在相当部分案件及法律人士对于不可抗力不可预见要件的认知出现差异的根本原因。如何融合这两种认知标准，并具体的运用于裁判实务，是需要解决的一大问题。
笔者认为，在不可预见的因素判断中，采用个体区别衡量的标准。但在证据采用上使用较为严格的标准。即可以以第一种标准作为一种准定的标准，在裁判实践中首先采用，但允许当事人采取举证的方式，强化法官的心证，而采用第二种标准。
二、不可避免或不能避免：
不能避免是指当事人客观上不能阻止这一意外情况的发生。对于不能避免的条件，从实务来看，争议是比较少的。不能避免，应该是指在客观上，遵循客观规律，必然会发生的意外情况，无法以人力改变或是以人力改变必将浪费极大资源，投入极大代价，经济上具有十分明显之不合理者。这在自然事实状态下是比较容易得到认同的。比如地震等。但对于社会事实呢？对于社会事实或称社会事件的发生，显然不能类比套用自然事实的规律法则，虽然其也存在规律，但此种规律，显然不是某一裁判人员或某一专家可以准确定性或把握的。简言之，任何一个个人都无法作出界定和衡量，这也包括法官在内。在足以构成不可抗力的社会事件中，法官以其中立认知确立内心确信的条件并不充分，对于“不可避免”的要件判断欠缺可作支撑的参照系。并且，在社会事件中，必然有人的参与，也必然会有人的主观因素在其中起着作用。对于个案来说，无法在其中摘除这些人的因素，而只余下客观规律。这样，在对于社会事件的“不可避免”判断中，必然需要寻求一种另外的标准，以求实现客观的公平与正义。
笔者认为，对于社会事件“不可避免”的衡量标准，可以借用自然法中“自然理性”的道理。所谓自然理性是普遍的、通行的正义的体现。自然理性是基于人们自然的联系而存在，也正是人们的这种联系和关系与自然法及自然理性的适合，才是“公平之法”作为人类社会发展的基础和原因。同样的道理，对于社会事件的判断，也可以依照自然理性的原则，作为衡量公平正义的标准，以实现社会的妥当性与正当性。具体而言，对于不可抗力中“不能避免”的标准判断，以符合某种为公众所普遍遵循、并依公众的普遍认识理解为“不能够为常人所避免”为准，在此，这种“不能避免”，实际上带有了前一节“不能预见”的因素。这种“不能避免”的社会事件，必须具有一种确实的影响力或束缚力，必须使得包括当事人在内的多数人(不一定要区分特定或不特定)不能够继续行使其某种权利、或不具备继续履行某种义务和实践某种行为的条件，这种实质性的判断，可以交由法官自由裁量。不宜以法律的明文为限。正如波尔塔利斯所说的那样：“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许裁判官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。……法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明，立法者的预见有限，而自然是无限的。自然理性体现于人间的一切，适用于人间的一切，为什么放弃自然理性提供我们的解决问题的手段而不用呢？”从立法技术上讲，笔者以为，采用定义式和列举式并行的立法方法，能够较好的处理这一问题。
三、不能克服：
一般来说，“不能克服”则是指当事人对于不可抗力事件虽然已尽最大努力，仍不能克服之。法律上对于“不能克服”的规定如此之少，则难免在实践中出现模糊不清的情况。从某个角度来说，不可抗力是一种具体客观的情况，但不能克服的判断标准是否也应采用客观衡量的判断标准，抑或采取一种主观评价的判断标准，笔者个人则认为仍有探讨的余地。
笔者认为，不能克服的判断标准，应采主客观统一式的形态。即应具备主观与客观两方面的要素。对于某一“对一方或双方当事人造成重大影响的客观事件”，应区分不同的情况加以区别：
1、依自然规律必然发生的自然事实。则又应区分此自然事实是否对民事权利义务产生实质性的影响为准，如果其影响只局限于一时，并不对民事权利义务关系产生实质性的影响，则不考虑“不能克服”的适用。如果其影响为实质性的，则刚好相反。作为自然事实，如果依照现在人们所认知的规律发展，人类无法改变这一事实发生、发展的进程与结果，或者即使改变，必将付出与经济生活不相适应的成本时，或是远远超出社会正常情况下具备的能力时，则应认定成立“不能克服”。
2、社会事件中不能克服的理解。对于社会事件中“不能克服”的认识，不应当采用一种相同的标准，而应该针对具体的个体适用具体的标准，换言之，即每一个不同的法律关系，不同的当事人，应当适用符合其具体事项和具体个体的判断标准。比如，经济实力强或弱，控制领域的宽或窄，经营范围的大或小，掌握信息的多或少，技术能力的强或弱等，进行综合的衡量。
目前我国法律关于不可抗力的规定过于粗略简单，使得实践中难以判断运用。本文力图从程序与实体追求的角度，对不可抗力的三个要件进行研讨，以资抛砖引玉，引起大家的关注。
一、不可预见：
不可预见，又称不能预见。实务中较多容易出现争议的，主要在如何理解“不可预见”上。究竟什么样的事件属于不可预见的范围，法律没有明文规定。其他两项要件也一样。但相对而言，对于不能预见的判断，更容易出现不同的人认识不一致的情况。概括起来有两点比较有代表性的意见：一是以当事人主观上尽注意的程度来认识“不可预见”。二是以事件的质与量两个要素来解释“不可预见”。质是指不可预见的事件必须是与当事人主观因素无关的，发生在当事人外部的事件，量是指通常不发生的事件。
从裁判的角度审视不可预见的要素，一般来说可以归结为两种观点。一是认为是以社会一般人的正常认识为标准，以法官依日常社会生活经验和普通的认知水平来衡量。另一种是以合同当事人的本身水平为准进行判断，区别合同当事人的主体属性，区别对待不同当事人间生活经验，阅历，学识，能力，技术水平，社会范围，家庭生活背景，所处环境等综合因素进行判断。
从其种意义上来说，前一种标准是基于法律适用于群体，从方便诉讼提高效率为出发，从实现程序正义的角度入手的。究其实质，是一种程序上的保障方式，追求的是程序的公平。后一种标准是基于法律的个案调整，准确界定不同当事人的权利义务关系，力争将法律运用个体，追求当事人的真实意愿，是一种基于实体正义的考量，追求的是可以达至的绝对的公平。
简言之，站在不同的角度，有可能会出现不同的结果，这也是现在相当部分案件及法律人士对于不可抗力不可预见要件的认知出现差异的根本原因。如何融合这两种认知标准，并具体的运用于裁判实务，是需要解决的一大问题。
笔者认为，在不可预见的因素判断中，采用个体区别衡量的标准。但在证据采用上使用较为严格的标准。即可以以第一种标准作为一种准定的标准，在裁判实践中首先采用，但允许当事人采取举证的方式，强化法官的心证，而采用第二种标准。
二、不可避免或不能避免：
不能避免是指当事人客观上不能阻止这一意外情况的发生。对于不能避免的条件，从实务来看，争议是比较少的。不能避免，应该是指在客观上，遵循客观规律，必然会发生的意外情况，无法以人力改变或是以人力改变必将浪费极大资源，投入极大代价，经济上具有十分明显之不合理者。这在自然事实状态下是比较容易得到认同的。比如地震等。但对于社会事实呢？对于社会事实或称社会事件的发生，显然不能类比套用自然事实的规律法则，虽然其也存在规律，但此种规律，显然不是某一裁判人员或某一专家可以准确定性或把握的。简言之，任何一个个人都无法作出界定和衡量，这也包括法官在内。在足以构成不可抗力的社会事件中，法官以其中立认知确立内心确信的条件并不充分，对于“不可避免”的要件判断欠缺可作支撑的参照系。并且，在社会事件中，必然有人的参与，也必然会有人的主观因素在其中起着作用。对于个案来说，无法在其中摘除这些人的因素，而只余下客观规律。这样，在对于社会事件的“不可避免”判断中，必然需要寻求一种另外的标准，以求实现客观的公平与正义。
笔者认为，对于社会事件“不可避免”的衡量标准，可以借用自然法中“自然理性”的道理。所谓自然理性是普遍的、通行的正义的体现。自然理性是基于人们自然的联系而存在，也正是人们的这种联系和关系与自然法及自然理性的适合，才是“公平之法”作为人类社会发展的基础和原因。同样的道理，对于社会事件的判断，也可以依照自然理性的原则，作为衡量公平正义的标准，以实现社会的妥当性与正当性。具体而言，对于不可抗力中“不能避免”的标准判断，以符合某种为公众所普遍遵循、并依公众的普遍认识理解为“不能够为常人所避免”为准，在此，这种“不能避免”，实际上带有了前一节“不能预见”的因素。这种“不能避免”的社会事件，必须具有一种确实的影响力或束缚力，必须使得包括当事人在内的多数人(不一定要区分特定或不特定)不能够继续行使其某种权利、或不具备继续履行某种义务和实践某种行为的条件，这种实质性的判断，可以交由法官自由裁量。不宜以法律的明文为限。正如波尔塔利斯所说的那样：“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许裁判官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。……法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明，立法者的预见有限，而自然是无限的。自然理性体现于人间的一切，适用于人间的一切，为什么放弃自然理性提供我们的解决问题的手段而不用呢？”从立法技术上讲，笔者以为，采用定义式和列举式并行的立法方法，能够较好的处理这一问题。
三、不能克服：
一般来说，“不能克服”则是指当事人对于不可抗力事件虽然已尽最大努力，仍不能克服之。法律上对于“不能克服”的规定如此之少，则难免在实践中出现模糊不清的情况。从某个角度来说，不可抗力是一种具体客观的情况，但不能克服的判断标准是否也应采用客观衡量的判断标准，抑或采取一种主观评价的判断标准，笔者个人则认为仍有探讨的余地。
笔者认为，不能克服的判断标准，应采主客观统一式的形态。即应具备主观与客观两方面的要素。对于某一“对一方或双方当事人造成重大影响的客观事件”，应区分不同的情况加以区别：
1、依自然规律必然发生的自然事实。则又应区分此自然事实是否对民事权利义务产生实质性的影响为准，如果其影响只局限于一时，并不对民事权利义务关系产生实质性的影响，则不考虑“不能克服”的适用。如果其影响为实质性的，则刚好相反。作为自然事实，如果依照现在人们所认知的规律发展，人类无法改变这一事实发生、发展的进程与结果，或者即使改变，必将付出与经济生活不相适应的成本时，或是远远超出社会正常情况下具备的能力时，则应认定成立“不能克服”。
2、社会事件中不能克服的理解。对于社会事件中“不能克服”的认识，不应当采用一种相同的标准，而应该针对具体的个体适用具体的标准，换言之，即每一个不同的法律关系，不同的当事人，应当适用符合其具体事项和具体个体的判断标准。比如，经济实力强或弱，控制领域的宽或窄，经营范围的大或小，掌握信息的多或少，技术能力的强或弱等，进行综合的衡量。
综上所述，对不可抗力的“不能预见、不能避免、不能克服”三要件作字面理解是不够的。要正确认定不可抗力，从根本上讲应当完善法律的规定。如果仅就现行法规来研究不可抗力时，我们应当用全新的理念，去正确认知和重构不可抗力的内涵与外延，实现法律对构建社会和谐正当秩序的引导作用。